כשהחוק היבש מזיל דמעות 343
''החוק היבש לא נרטב אף-פעם, אפילו לא מדמעה של ילדה'', אך גם למוסר יש דריסת רגל בבית המשפט.

דמיינו לעצמכם זוג המשתוקק לילד, אך מתגלה לו כי האשה הינה עקרה. בעלה החל מקיים יחסי מין עם שכנתו, קטינה בת 15, יתומה חסרת נסיון ותלותית. לאחר שהקטינה נכנסה להריון, תבע האב לקבל חסות לילד, וזאת בהסכמתה ובעידודה של אשתו. הקטינה סרבה בתוקף. עכשיו אתם יכולים להפסיק לדמיין. מקרה כזה בדיוק עלה לפני מספר שנים בפני בית המשפט העליון. לטובת אלו מכם שלא קראו את פסק הדין, עלי להסביר כי בהתאם לחוק אימוץ ילדים, להורה ביולוגי זכות לגדל את ילדו אלא אם כן נמצא בלתי כשיר בשל אי מסוגלות הורית. בעוד שאר השופטים אונסים בעל כורחם את החוק בכדי להתאימו להחלטתם, קרי לפסיקתם לטובת הקטינה, השופט חשין מתמודד עם העובדה כי, למעשה, בהתאם לכל הסיבות המפורטות בחוק, האב כשיר. עם זאת, מסקנה זו לא מתיישבת עם מצפונו השיפוטי, ומכאן נובעת הפרובלמטיקה שמציג פסק דינו הציורי והמאלף המסתיים, בסופו של דבר, באותה תוצאה אליה מגיעים שאר השופטים בדעת הרוב.

כאמור, פסק דינו של השופט חשין מעלה פרובלמטיקה מענינת וחשובה, פרובלמטיקה שהשופטים האחרים משתדלים ככל יכולתם לעוקפה: מה קורה במצב בו השופט לא מוצא בחוק את התשובה הראויה המתיישבת עם מצפונו ותפישתו המוסרית? כיצד יש לנהוג בהתנגשות חזיתית בין החוק למוסר, כזו שלא ניתן לישבה? בעיתיות זו רלוונטית במיוחד עקב הביקורת העכשווית על אקטיביזם שיפוטי. לכן לדעתי ראוי ומעניין לבוחנה מן הפן הפילוסופי־תיאורטי, ואנסה לשפוך עליה אור כמיטב יכולתי.

בחינת החוק כחלק מבניית תאוריה של תפישה משפטית רצויה העסיקה הוגי דעות שונים. כך גם ריתקה אותם השאלה מה הופך מעשה למוסרי. בעזרת קאנט ובנתהם שמייצגים, למעשה, תפיסות מוסר הפוכות, ניתן יהיה להקיף את הבעיתיות שהצגתי ולהבינה בצורה מעמיקה יותר. מתוך תפישות המוסר השונות, מקור הלגיטימיות של החוק יהיה שונה. את הבעיתיות המוסרית בפסק־הדין מתמצת השופט במילים "הרצחת וגם ירשת". כלומר, האם ניתן להנות מפרותיו של מעשה אסור? מהי נקודת המבט הראויה לבחינת המעשה - האם טובת הילד היא החשובה, או שמא מדובר ברצון למנוע מאדם הנתפש כשפל את פרי מעשהו? כיצד נבדוק את מוסריותו של מעשה?

המוסר על־פי קאנט

על־פי קאנט, תפקידו של חוק הוא לאפשר חירות לבריות. החוקים צריכים להיות כאלה שאם יובאו בפני העם יקבלו אישור. אם אינם עומדים בקריטריון זו,הם אינם מוסריים. מכאן נובעת לגיטימיות החוק. חשין, בפסק דינו, חפש את תשתית החוק, ונדרש לתכליתו ולמהותו כמקור כוחו. זאת, בדומה לקאנט הרואה בחוק מקור להכרת כבוד, משום שהוא מוסרי ונובע מחובה (עלי להדגיש בנקודה זו כי קאנט מפריד בין החוק של המדינה, שעיקר כוחו, כאמור, באישור העם, לבין חוקים מוסריים כקודים של התנהגות אליהם מתייחס המשך ניתוחי. בשל כך הניתוח אינו מדייק בתפישתו של קאנט, אך לדעתי אינו חוטא לה, שכן הוא מציג את רוח תורתו ותפישתו המוסרית). החוק נתפש בפסק־הדין לא בצורתו הפורמלית הכביכול מחייבת, אלא מתוך תפישה מסוימת של צדק. כלומר, כאשר החוק נוגד את הצדק, יש להניח שהמחוקק לא התכוון לכך, ועל כן החוק כפשוטו מאבד מהלגיטימיות המוסרית שלו ויש למלאו בתוכן חדש או להדרש למוסר עצמו כמכריע. כך גם נאמר בפסק־הדין: "הצווי המוסרי הפך לצווי משפטי מן המניין". כלומר, המוסר משחק תפקיד בלתי נפרד מהחוק בנסיון למלא את החסר, תוך פנייה לעקרונות הצדק. נסיון זה נובע, בעצם, מהדילמה האמיתית של תפקיד השופט. אמנם לא מצאתי אצל קאנט התייחסות מפורשת לתפקיד זה, אך על־סמך תפישתו את החוק היית מסיקה כי השיפוט ייעשה על־פי אמת מידה מוסרית הנובעת מתוך חובה, הכרת כבוד לחוק והבנת מקורו. בכך יש כדי לחזק את ידי חשין המכריז על כאבו באומרו "האמנם משפט צדק נעשה אם כך נפסוק?" מכאן, חשין נזקק לשבועת השופט הדורשת ממנו לשפוט משפט צדק, כמדגיש שכוונת המחוקק אינה פסיקה בניגוד למצפון.

בשל כך, עלינו להדרש לתפישת המוסר בעיניו של קאנט. נוכל לראות כיצד תפישה זו מתיישבת עם תפישת המוסר של השופט ומזינה אותה בתוכן חדש. בהתאם לתיאוריה של קאנט, הטוב העליון הוא הרצון הטוב. רצון זה צריך להיות טבוע במקור חובה - מעשה הוא מוסרי אם נעשה מתוך חובה ולא מתוך נטייה או אינטרס. כל אדם גוזר לו כללים מעשיים סובייקטיביים, אך בכדי להפוך כלל לחוק אוניברסלי, עליו לבחון האם היה רוצה שחוק זה ישמש בעקביות את כלל הבריות, גם כאשר הפעולה תכוון כלפיו. לפלוני יהיה נוח מאוד לגנוב את רכושם של אחרים, אך המעשה יוכל להחשב מוסרי רק אם היה מסכים שאחרים יוכלו לגנוב את רכושו שלו. למעשה, בבחינת מעשה יש לבחון את המניע לו. האב במקרה לפנינו פעל מתוך נטיית ליבו ותשוקתו לילד משלו. כדי להשיג את מטרתו ראה בכל האמצעים ככשרים, כולל ניצול קטינה במצב פגיע. כלומר, לא רצון טוב ולא חובה היו בבסיס מניעיו. תמצית המוסר הדאונטולוגי היא שלא התוצאה (יצירת חיים) היא החשובה, אלא המניע לה.

השופט מקיש מהמקרה הפרטי אל הכלל בפעולה המזכירה צווי קטגורי (קרי, היקש מהפרט אל הכלל, אותו חוק אוניברסלי מוסרי), וזאת על־מנת להראות כי המעשה הינו בלתי־מוסרי בעליל. הנורמה הכללית מוצגת בביטוי "הרצחת וגם ירשת?" וכך מוכיח השופט שלא היינו חפצים בחוק בו אדם יהנה מפרותיו של מעשה אסור. חוק כזה לא יאושר על־ידי העם, ולכן מאבד מהלגיטימיות שלו. כהדגשה, גם האב לא ירצה שאדם ירוויח מפעולה פוגענית כלפיו, ולא יחפוץ שכך ינהג העולם.

גם כאשר חשין בוחן את כוונת המחוקק הוא מפעיל עקרון קאנטייני, בכך שהחשיבות היא בכוונה - המניע הוא מהות המוסר. הרצון הטוב והחובה הם אשר יקבעו, גם לגבי השופט.

התיאוריה של קאנט מתיישבת להפליא עם הדילמה המוסרית מולה ניצב השופט, עם תפישת החוק שלו ועם מקור החובה שהוא חש כשופט לפעול בניגוד לחוק אליו הוא קשור מתוקף תפקידו. המסע המוסרי שצולח חשין יחד עם הקורא את פסק־הדין חושפת בפנינו את אחת הדילמות הקשות של המשפט, ופותר אותה בהתאם לקווים הכללים שהנחה אותנו קאנט.

המוסר על־פי בנתהם

נקודת ראות שונה לגבי פסק הדין ניתן לקבל מהתבוננות דרך עיני התפישה התועלתנית. הניגוד בין התיאוריות מבהיר את הדילמה בפנינו, וזאת בשל השקפתה השונה על המוסר. השקפה זו, לעניות דעתי, לוקה בראייה צינית. אולם, רצוני להדגיש כי מנקודת מבט זו לא בהכרח נגיע למסקנות שונות, וכל שאבקש הוא לדון בסוגיה מפרספקטיבה מנוגדת.

בנתהם רואה בחוק תשתית לבניית סדר חברתי הבנוי על השגת מירב ההנאות למירב האנשים. לחוק יש תפקיד באכיפת הסדר, וזאת בכדי לכוון את הבריות בצורה שתשיג את המטרה האמורה. בנתהם מתנגד עקרונית לפסיקה חקיקתית, כלומר ליצירתיות יתר של השופטים, משום שהוא יוצא מנקודת הנחה שעל החוק להיות ברור ובהיר דיו כך שאנשים אכן יוכלו לכלכל את מעשיהם בהתאם, על־פי חישוב מידת הכאב שתיגרם להם מול ההנאה האפשרית. מכאן, תפקיד החוק ליצר הרמוניה מלאכותית בין אינטרס הפרט לכלל. בנתהם רואה את השופט כחלק מהסנקציה המדינית בעזרתה נאכף החוק, ובכך מצמצם בעצם את חירותו של השופט במתן פסק הדין.

מכיוון שכך, יש לבחון כל מעשה על־פי תוצאתו - האם תגרום למירב ההנאה לאנשים הקשורים בו, או שמא תגרום כאב? כך גם במקרה שלפנינו - יש להדרש לתוצאה, שהיא הבאת ילד לעולם. התייחסותו של חשין לכך היא שולית ומצטמצמת לדיון בסוגית אי מסוגלות הורית כאשר הוא נדרש לחוק. לכן שיפוטו של חשין בהכרח לוקה בחסר - כאשר הוא מצהיר שהמעשה אינו מוסרי, מתעלם חשין מכך ששיפוט מוסרי מחייב את מדידתם של צער והנאה והשוואת מידת צער של אדם אחד להנאתו של אחר. בעת הכימות הנ"ל, יש לזכור שהנאות כל האנשים שוות הן, וכן שוות כל סוגי ההנאות למיניהן. ייתכן שבבחינת המעשה נראה כי הבאת ילד לעולם תתפרש כדבר חיובי ועל כן, על־פי בנתהם, אין לאמר שמעשה האב הינו בלתי מוסרי בעליל. כמובן, יש לבדוק זאת בעזרת בחינה כמותית של מכלול הכאבים מול ההנאות של הנוגעים בדבר וזאת על־פי הקריטריונים שקבע: עוצמה, משך, ודאות, קרבה, פוריות, טהרה והיקף.

ראוי לציין שלא ברור מה מידת הקרבה של האנשים למעשה הדרושה כדי שנתחשב בהם בעת חישוב סך ההנאות והמכאובים. האם יש לכלול בסך זה גם את אשת האב? מה לגבי סבים, דודים שכנים? היכן נציב גבולות להתחשבות בבחינת מעשה מסוים? מעבר לכך, טובת הילד, שהיא החשובה ביותר לעניין, אינה ברורה וחד משמעית, ואל לנו לשים עצמנו כחוזי־על. בשל כך, אני מוצאת חסך בגישתו של בנתהם. גם החישוב הכמותי עצמו לוקה בחסר - מי ישים עצמו כבוחן כליות ולב, שופט עליון שיקבע את מידת הכאב והעונג במקרה כה כאוב? יתר על כן, לעניות דעתי, כאבים והנאות הינם עניין אישי מעצם הגדרתם.

למרות ההכרזה בפסק הדין, קביעת מוסריותו של מעשה אינה ענין פשוט. גם בסתירה בין חוק למוסר, כל מעשה יהיה נתון לביקורת מצד זה או אחר. קביעתו של חשין אמיצה כיוון שאין היא חוששת (ומעבר לכך - נראה כי זוהי מטרתה המוצהרת) לעורר את הדילמה, תוך חשיפת אוזלת יד מסוימת של מערכת בניית החוקים. לדעתי, אין ספק שיצירת חוק אינה יכולה להיות מושלמת. זאת בניגוד לתפישות פורמליסטיות הרואות במשפט מערכת מדויקת ומדעית. עם זאת, פסק הדין בהכרח מתעלם מזוויות נוספות בסיפור, כפי שציינתי אגב דיון בבנתהם. לעניות דעתי, מוסר אינו בעל אופי אובייקטיבי ובהכרעות קשות אין בנמצא פתרון אחד ויחיד. עיקר חשיבותו של פסק־הדין, מעבר לכתיבתו הכשרונית, טמונה בכך שהוא מאפשר לנו להבין בצורה חד משמעית שהשופט אינו כלי המבצע הנחיות של חוקים, אלא דמות הקובעת הכרעות ערכיות - ומכאן, אחראית על עיצובה הערכי של החברה.
קישורים
הרשות השופטת - מדינת ישראל
פרסום תגובה למאמר

פרסומים אחרונים במדור "פילוסופיה ומוסר"


הצג את כל התגובות | הסתר את כל התגובות

  המוסר מת, יחי החוק! • דובי קננגיסר • 3 תגובות בפתיל
  ''חוק'' • דב אנשלוביץ
  שופטים בשר ודם • אסף שרעבי
  החוק היבש והמשוואות הקרות • טל כהן • 18 תגובות בפתיל
  האב לא כשיר • אסתי
  החוק היבש לא נרטב אף פעם • מירי
  האונס בשמרת וברמת השרון • עדי • 13 תגובות בפתיל

חזרה לעמוד הראשי פרסום תגובה למאמר

מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים