בתשובה לירדן ניר-בוכבינדר, 28/09/13 22:25
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622816
הרשה לי לצטט את עצמי - "הבעיה היא שהקונצנזוס שבתוכו הם חיים הוא לא תמיד הקונצנזוס בתוכו חי כל הציבור, או במילים אחרות, כשאין באמת קונצנזוס". זאת הרי הבעיה, והבעיה היחידה, ולא קיום החוקה או המבנה שלה, וגם במבנה חוקתי אחר לגמרי היינו מגיעים לאותה בעיה בדיוק, וקריסה עלולה לקרות‏1 גם במקומות בהם אין לבית המשפט אפשרות להחליט שחוק אינו חוקתי.

במילים אחרות, אם נחזור לשאלה המקורית שלך: "אפשר לדמיין מצב של קונזצנוס בציבור שהחלטה נתונה של בית המשפט היא שערורייתית, ואפילו שבית המשפט כבר תקופה מסויימת נוטה להחליט החלטות שערורייתיות", עכשיו אני חושב ברור שזה לא "החלטה שערורייתית" (כמו בתגובה 622495) אלא החלטה שמנוגדת לדעה של מחנה מסוים בציבור ותואמת לדעה של ציבור אחר, ואם בית המשפט לא יקבל את ההחלטה ה"שערורייתית", הוא יקבל החלטה "שערורייתית" אחרת (ז"א כזאת שהחלק האחר בציבור חושב שהיא שערורייתית), ואם זה לא יהיה "בית המשפט" שמקבל את "ההחלטה השערורייתית" יקבל אותה גורם אחר, והיא לא תהיה פחות "שערורייתית", ולא תגרום לפחות סכנה לקריסה‏2.

1 ואכן קרתה ותקרה.
2נראה לי שהסכנה לקריסה גדולה בהרבה‏3.
3 אם כי אני מניח שזה היפוך של סיבה ומסובב‏4.
4 ז"א במדינות בהם אין קונצנזוס מראש לא יהיה מבנה חוקתי מסודר ולא להפך.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623062
לא כתבתי על החלטה שערורייתית של בית המשפט, אלא על החלטה שנתפסת כשערורייתית בעיני הרוב (או אף בעיני הקונצנזוס בציבור).

אבל לא משנה. למה אתה חושב שאם בית המשפט נמנע מלפסול חוקים - או באופן כללי יותר, בית המשפט פועל כפי שהוא פעל בארץ לפני חוקי היסוד - אז הסכנה מהיעדר קונצזנוס גדולה באותה מידה? יש כל מיני סכנות למשטר, אבל אני חושב שהסכנה שאנחנו מדברים עליה כאן היא בלתי-תלויה בסכנות אחרות.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623096
אני לא חושב שהסכנה גדולה יותר או קטנה יותר, אני חושב שהיא זהה (בדיוק, משום שזאת אותה סכנה בדיוק). אמנם יש סכנות אחרות (רעידת אדמה, רעב המוני, אסטרואיד, מגפה...) שאינן תלויות לחלוטין בסכנה של אובדן הקונצנזוס, ואין לי שמץ של מושג איך לעמוד את הסיכון בהם, אבל הסיכון באיבוד הקנצנזוס זהה לחלוטין לסיכון באיבוד הקנצנזוס באופן בלתי תלוי לחלוטין למנגנון בו מתקבלות ההחלטות או להחלטה שתתקבל.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623232
בעצם מה שאתה אומר הוא, שבמצב של חוסר קונצנזוס הסכנה למשטר אינה תלויה בשיטת המשטר ופרטיה. אני לא חולק על זה נחרצות, אבל גם לא ברור לי למה זה נכון. אולי בחירות מסוימות בשיטת המשטר מתאימות יותר מאחרות להתנהלות בת-קיימא בתוך חוסר הקונצנזוס?

למשל, נדמה לי שבמצב כרוני של חוסר קונצנזוס חשובה השקיפות: שיהיה ברור ככל האפשר איך פעולותיה השנויות במחלוקת של הרשות המבצעת נובעות מיחסי הכוחות בציבור (כפי שהתשקפו בבחירות, למשל). זה ייתן לצד "העצוב" (זה שהפעולות הללו הן בניגוד לרצונו) תחושה שלפחות השיטה הוגנת. מהבחינה הזו, השיטה בה מתנהל בג"צ + הכנסת לאחר חוקי היסוד פחות טובה מהשיטה בה התנהלה התת-מערכת הזו לפני חוקי היסוד (יכול להיות שמבחינות אחרות היא יותר טובה).
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623234
סתם חוסר קונצנזוס יהיה תמיד, בשביל שחוסר הקונצנזוס יהיה סכנה למשטר הוא צריך להיות חוסר קונצנזוס קיצוני מספיק על מנת שכל צד יחלוק על הלגיטימיות של האחר. אתה צודק שיש שיטות ממשל שמתאימות יותר להתנהלות במצב כזה, קוראים להם דיקטטורות. אבל (אם זה לא ברור מאליו) אנחנו צריכים להבדיל בין המטרה לאמצעי, וקיום שיטת הממשל היא לא המטרה אלא האמצעי.

הפתיל נפתח בטענה (שלי) לגבי חשיבות השקיפות (תגובה 622357) חשבתי אז שהטענה נכונה, ועד עכשיו לא עלה כאן טיעון רציני נגדה, וקצת מוזר שאתה מנסה לקחת את הטיעון שלי ולהפוך אותו על פניו - בכל מקרה- לפני שאתייחס לגופו של טיעון - אני רוצה להבהיר שאם כל החשיבות שיש לשקיפות לדעתי - אני לא חושב שהשקיפות מסייעת ליציבות המשטר. אם חלק מהציבור יחשוב שהחלטה מסויימת היא לא לגיטימית, שקיפות לא תשנה את העמדה שלו. זה, כמובן, לא אומר ששקיפות היא לא חשובה, היא חשובה לקדם את המטרה (שיטת שלטון הוגנת) ולא את האמצעי (שיטת שלטון).

לגבי איזה שיטה שקופה יותר - אני חייב להודות שאני לא בטוח אם אתה רציני או לא - שיטת שלטון שבה פקידי ממשלה או שריה מקבלים החלטות בהחבא שקופה יותר מהשיטה הקיימת? ניקח שתי החלטות בתור דוגמא, נגיד את ההחלטה על הריגת המחבלים מקו 300 וההחלטה לבטל את חוק טל (תגובה 622434), אפשר להסכים או לחלוק על כל אחת מהן, אבל איך אפשר לטעון שהראשונה התקבלה ביותר שקיפות מהשניה? שקיפות היא, כאמור, הכח היחיד, היחיד שיש לבית המשפט, אין לו חרב, אין לו ארנק, יש לו רק את העט, ועמדה שבית המשפט לא יפרסם משפיעה על המציאות פחות מטוקבק ב-ynet. לממשלה, לעומת זאת יש חרב ו(-במקרה הישראלי-)ארנק, החלטה של הממשלה לא חייבת להתפרסם ברבים על מנת להתממש, ולא קשה לחשוב על החלטות ממשלה שהתקבלו ללא רמז של שקיפות. הצד העצוב לא עצוב בגלל השיטה, הוא עצוב בגלל ההחלטה, ובכל שיטת החלטה יהיה צד עצוב (וכשאין החלטה יש שני צדדים עצובים).
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623236
>>עמדה שבית המשפט לא יפרסם משפיעה על המציאות פחות מטוקבק ב-ynet.

האם לדעתך ההחלטות החסויות של בית המשפט החסוי האמריקאי לעניני מודיעין FISA השפיעו על המציאות פחות מתגובות באתר של, נניח חדשות פוקס (אני לא יודע אם באמת יש להם מנגנון טוקבק)?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623260
אתה מתכוון לחותמת הגומי הסודית שמקבלת החלטות במעמד צד אחד, שמקבלי ההחלטות שלה ממונים על ידי אדם אחד ושהסיכוי שלא תאשר בקשה של הממשלה נמוך מהסיכוי שלי לזכות בלוטו? אני לא חושב שאפשר להתייחס אליו כאל "בית משפט" אלא כאל עוד זרוע ממשלתית.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623261
אתה כמובן רשאי למתוח ולכווץ את ההגדרות שלך למהו בימ"ש, ובכך להתחמק ממתן תשובה ברורה. FISC קיים למעלה מ-‏30 שנה ואני שאלתי אם אתה יכול להעריך את השפעת החלטותיו החסויות[*] לעומת השפעות תגובות קוראים באתר חדשות פופולרי.

[*] מבלי להתייחס, כמובן, למה שאתה או אני מרגישים וחושבים על בית המשפט הזה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623263
זאת לא התחמקות. אני מניח שיש להחלטות שלו השפעה על המציאות‏1 אבל לא מכח העט והמוניטין אלא מכח היותו חלק מהממשל (וככזה, בעל גישה לחרב) כמו שיש להחלטות של הנשיא או מזכיר ההגנה.

1 אם כי, מעצם היותן חשאיות, אין לי שמץ של מושג אם זה נכון.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623265
לבימ''ש יש חרב אבל לא בגלל היותו חלק ''מהממשל'' - הזרוע הביצועית - אלא בגלל שהן הזרוע השיפוטית והן הזרוע הביצועית הן חלק ''מהמדינה''. זה בא לידי ביטוי ישיר דרך שבועת האמונים להגן על החוקה (בארה''ב) או שבועת האמונים למדינת ישראל וחוקיה. כך הזרוע הביצועית מחוייבת להוציא לפועל - בחרב או בארנק - את המילים שאומר ביהמ''ש.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623266
ואם הזרוע הביצועית תחליט לא להוציא את ההחלטה לפועל (יש לי תחושה קלה של מעגליות)?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623268
ואם הזרוע השיפוטית תחליט לא לשפוט לפי חוקי הכנסת?

ועדיין, בחזרה לנושא הפתיל הקטנטן הזה, מקרה ביהמ"ש למודיעין בארה"ב הוא אבן בוחן טובה לטענה שלך על משקל ההשפעה על המציאות כאילו יש לטוקבק באתר דמוי-טמקא השפעה גדולה יותר על המציאות מאשר החלטת בימ"ש חסויה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623270
הנקודה היא שגופי הממשל הם שיזמו את החוק יוצא הדופן הזה (בית משפט ללא שקיפות) והם מי שמעוניינים בקיום השפעותיו. לכן הם החרב. כדי שיהיה כאן מקרה מבחן מעניין מאוד צריך להיתקל באיזה משפט שנוי במחלוקת שבו לבית הדין הזה תהיה אפשרות לגלות עצמאות בניגוד לדעת זרועות הממשל. יש נתונים סבירים על המקרים שבהם בית המשפט הזה דחה תביעות. לפי הערך בוויקיפדיה לא היו כמעט דחיות (בפועל: 7 מתוך כ־35,000. כלומר: בערך 0.02%), אבל במקרים רבים קצת יותר בית המשפט לא קיבל את הבקשה במלואה. האם יש נתונים על השינויים הללו?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623275
יכול להיות‏1, אבל זאת לא הנקודה כרגע. הנקודה עליה נסב הדיון הקצר הזה הוא הטענה של ניק ש"עמדה שבית המשפט לא יפרסם משפיעה על המציאות פחות מטוקבק ב-ynet". האם השפעת ביהמ"ש הזה אכן מדיגמה או שמא סותרת את טענתו?

1 ביהמ"ש הזה הוקם ב-‏1978 בעקבות מסמקנות וועדת צ'רצ' של הסנט שחקרה את פעילויות לא-חוקית - האזנות סתר, נסיונות רצח של מנהיגים זרים - שעשו גופי מודיעין וחקירות, CIA NSA FBI, כפי שהתגלה בפרשת ווטרגייט(Watergate [Wikipedia]). מטרת הוועדה היתה להשליט פיקוח ובקרה על פעילויות של הארגונים החשאיים הללו.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623276
אז היא תחליט לא לשפוט לפי חוקי הכנסת.

הטענה שלי התייחסה לבית משפט, הגוף חסר הארנק והחרב שמנהל דיונים בפומבי, מפרסם את החלטותיו ברבים, ובונה את כוחו בעזרת מוניטין של חבריו וקבלה ציבורית של סמכותו. היא לא התייחסה ל"בית משפט" - גוף שלא עונה לאף אחד מהתנאים האלה, גם אם מישהו החליט לקרוא לו "בית משפט", ולצורף העניין, FISC, "בית משפט" צבאי או "בית המשפט" העליון של צפון קוריאה אינם בתי משפט, ולא אליהם התייחסתי.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623558
אבל לא כתבתי על "שקיפות" באופן כללי, אלא על שקיפות בהבט מסוים: שיהיה ברור מדוע פעולה או החלטה שנויה במחלוקת של רשות מרשויות המדינה נובעת מיחסי הכוחות.

ואם תקרא שוב את התגובה הקודמת שלי , תראה שהנחתי שהצד העצוב עצוב לא בגלל השיטה אלא בגלל ההחלטה, אבל אם יש לו הרגשה שהשיטה הוגנת, יש יותר סיכוי שהוא ישלים עם ההחלטה או הפעולה. ואם יש לו הרגשה שהשיטה אינה הוגנת, יש יותר סכנה שהוא ינסה לפרק את החבילה. אני דווקא מדבר כאן על מצב שבו חוסר הקונזצנוס הוא לא קיצוני - כל צד כן מקבל את הלגיטימיות של הצד האחר, אבל לאו דווקא מקבל את הלגיטימיות של השיטה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623617
אני מנסה להבין את מה שאתה אומר.

יש שני צדדים גדולים מספיק על מנת לקיים שני קונצנזוסים נפרדים. שני הצדדים מכירים זה בלגיטימיות של האחר (ז"א יש לשני הצדדים איזהשהו קונצנזוס משותף). עבור החלטה מסויימת יש צד שמח (שקיבל את ההחלטה שהוא רצה בה) וצד עצוב (שקיבל החלטה שהוא מכיר בלגיטימיות שלה אבל לא רצה בה). אתה טוען שקיימת סיטואציה שהצד העצוב יפרק את החבילה בגלל ההחלטה (שהוא מכיר בלגיטימיות שלה, ושהיא חלק מהקונצנזוס המשותף)? אתה באמת רואה את זה כסיטואציה סבירה - שאנשים שדעתם לא התקבלה יפרקו את החבילה רק בגלל החלטה לגיטימית לדעתם? יש לך דוגמאות?

ואחר כך אתה ממשיך ואומר שהדרך למנוע את הסכנה הזאת היא אם לצד העצוב תהיה תחושה שההחלטה התקבלה בדרך הוגנת, והדרך לתת לצד העצוב תחושה כזאת היא לא להפוך את דרך קבלת ההחלטות והסיבות לקבלתן לשקופה, אלא להחביא אותן? ולזה אתה קורא "שקיפות"? וכל הסכנה תמנע רק אם הצד המפסיד ידע שהוא הפסיד בגלל שהצביעו לו פחות אנשים מלצד המנצח? זה באמת נראית לך התנהגות אנושית סבירה (אתה באמת רואה את הרפובליקאים מקבלים בשמחה את אובאמאקייר רק בגלל שהם הפסידו בבחירות)? ויותר מזה, מה יקרה לצד העצוב אם הוא ינצח בבחירות אבל מנהיגיו יחליטו לנהוג בניגוד להבטחותיהם (כבר קרו מקרים בעולם) האם הוא באמת ירגיש שזה היה הוגן (אתה חושב שהיה לימין הישראלי סיבה להרגיש שההתנתקות התקבלה בדרך הוגנת)?

לא כל כך ברור לי מה זה אומר "צד שלא מכיר בלגיטימיות של השיטה" - אתה מדבר, למשל, על צד שרוצה בשלטון מונרכי מול צד שרוצה בשלטון קומניסטי? איך אפשר באמת לרצות את שני הצדדים ומה זה קשור לדיון על כוחו הדל של בית המשפט? בסופו של דבר, אם מותר לי לחזור על עצמי, לבית המשפט אין כח אמיתי, ביצוע ההחלטות שלו תלויות לחלוטין בציות של הממשלה ובמימון של הפרלמנט, שבעצמן נבחרות על ידי הציבור. אם בית המשפט יחרוג בצורה ניכרת ממה שחושב רוב הציבור (זאת היתה הסכנה שדיברת עליה בזמנו) הוא יהפוך להיות לא רלוונטי עד שיעלם או יוחלף. אם רוב הציבור ירצה לשנות את השיטה, הוא יוכל לבחור בפרלמנט שישנה את השיטה (כמו שהוא באמת עשה בעבר). הבעיה היא כשיש ציבור שרוצה לשמור את השיטה רק להבטיח שהיא תמיד תפעל לטובתו - ולבעיה הזאת אין לי פיתרון.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623994
אני כנראה ממש לא מצליח לכתוב ברור. המצב שאני מתאר הוא שכל צד מכיר בלגיטימיות של הצד האחר, אבל לאו דווקא בלגיטימיות של ההחלטה - למשל, בגלל שהשיטה שבה התקבלה ההחלטה נתפשת כלא הוגנת. זה לפסקה הראשונה.

"הדרך למנוע את הסכנה הזאת היא אם לצד העצוב תהיה תחושה שההחלטה התקבלה בדרך הוגנת" - כן. "והדרך לתת לצד העצוב תחושה כזאת היא לא להפוך את דרך קבלת ההחלטות והסיבות לקבלתן לשקופה, אלא להחביא אותן." מה? מה כתבתי שגורם לך לחשוב שזו דעתי?

"כל הסכנה תמנע רק אם הצד המפסיד ידע שהוא הפסיד בגלל שהצביעו לו פחות אנשים מלצד המנצח?" לא כל הסכנה, אבל ceteris paribus, עדיף שהצד המפסיד ידע שהוא הפסיד בגלל שהצביעו לו פחות אנשים מלצד המנצח, מאשר שהצד המפסיד ידע שהוא הפסיד למרות שהצביעו לו יותר אנשים מלצד המנצח. מכיוון שאובמה ניצח בבחירות, אני חושב שהרפובליקאים יקבלו את אובמה-קר לא בשמחה אבל בהשלמה. כלומר, הם לא ייזמו מרד נגד הממשל או בית המשפט.

"מה יקרה לצד העצוב אם הוא ינצח בבחירות אבל מנהיגיו יחליטו לנהוג בניגוד להבטחותיהם? האם הוא באמת ירגיש שזה היה הוגן?" מן הסתם לא. זה קשור להתנהלות של בית המשפט? מכל מקום, הייתי שמח לראות שיטה שתמנע את התסריט הזה (ושלא תסבול מיותר מדי חסרונות אחרים). אבל אני לא יודע לפתור את כל בעיות העולם.

ובנוגע לפסקה האחרונה, גם לי לא נותר אלא לחזור על עצמי. בית המשפט לא צריך לרצות את כל הצדדים, אבל הוא יכול לא להיכנס (או הכנסת יכולה לא להכניס אותו) עמוק מדי לנקודות המחלוקת, כפי שהיה בית המשפט העליון בארץ לפני חוקי היסוד.

"אם בית המשפט יחרוג בצורה ניכרת ממה שחושב רוב הציבור (זאת היתה הסכנה שדיברת עליה בזמנו) הוא יהפוך להיות לא רלוונטי עד שיעלם או יוחלף.". זהו, שהוא לא בהכרח יהפוך ללא-רלוונטי בתהליך הדרגתי. זה עלול להיגמר בפיצוץ, שלא יהיה טוב לאף אחד. וגם אם רוב הציבור רוצה לשנות את השיטה, זה לא בהכרח קל כל כך, בין השאר כי אנחנו לא עובדים במשאלי-עם על סוגיות ספציפיות.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 624028
אני לא מצליח להבין את המצב שאתה מתאר ו(אולי בגלל זה) הוא נשמע לי כלא סביר. המצב שאני מתאר הוא מצב שקרה מאות פעמים בהיסטוריה האנושית ואין שום סיבה להאמין שלא יחזור על עצמו שוב (ושוב ושוב). נראה לי קצת מוזר לא להקים שובר גלים למרות שיש עדויות לכך ששוברי גלים עוזרים למנוע גלים גבוהים רק בגלל שמישהו טוען שקיימת סכנה ששובר גלים עלול להעיר את גודזילה משנתה למרות מאות שוברי גלים שלא העירו את גודזילה משנתה (וזה בלי קשר לשאלת ההתכנות בקיומה של גודזילה). אולי תנסה לתת לי החלטה כזאת בתור דוגמא, ואם תמצא דוגמא שתרחשה במציאות, ובאמת גרמה לאסון שהיא עלולה לגרום, זה יעזור להמשך הדיון.

"עדיף שהצד המפסיד ידע שהוא הפסיד בגלל שהצביעו לו פחות אנשים מלצד המנצח, מאשר שהצד המפסיד ידע שהוא הפסיד למרות שהצביעו לו יותר אנשים מלצד המנצח" למה זה עדיף (ולמי זה עדיף)?

"...זה קשור להתנהלות של בית המשפט?" כן, זאת הנקודה שלי, אם בית המשפט היה מקבל החלטה כזאת הוא היה מחוייב לפרסם את הטיעונים שלה, והממשלה היתה יכולה להתעלם מההחלטה של בית המשפט במידה והיא היתה חושבת שהיא לא הוגנת, אבל כשאת ההחלטה מקבל מי שיש לו את החרב ולא מחוייב לדין וחשבון לציבור, אז כן, נוצרת תחושה מוצדקת של אי הוגנות.

בשביל פיצוץ צריך ששני המחנות יהיו גדולים וחזקים מספיק, וצריך שהמחלוקת תהיה עמוקה מספיק, בנתונים האלה אני לא רואה איך הזהות של המחליט יכולה למנוע פיצוץ (ושוב, ההיסטוריה מראה לי שאני צודק, פיצוצים היו בכל שיטה אפשרית).

אנחנו לא עובדים במשאלי עם, אבל זאת לא הסיבה שאף אחד לא מחליף את השיטה (כזכור, את שיטת הבחירות החליפו) וגם במדינות בהן כן מקיימים משעלי עם אני לא חושב שהיה משאל עם שביטל את החוקה והסמיך את הממשלה לקבל החלטות לא חוקתיות - מאד יפתיע אותי לשמוע שהיה כזה.

חזרה לעמוד הראשי

מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים