החוק היבש והמשוואות הקרות 11400
אתחיל את הדיון במילים: Disclaimer: IANAL. צמד מילים שימושי להפליא בדיונים הנוגעים לחוק במסגרות שונות באנגלית. אינני יודע איך לתרגם את המילה "Disclaimer" ("הבהרה"? "הסרת אחריות"?), אולם הינה הצעה לתרגום IANAL: "אלע"ד", כלומר, "אני לא עורך-דין".

לעניות דעתי, אם החוק ברור, יש לפסוק על-פי החוק, ולכן שגה חשין (ושגו גם השופטים המכובדים האחרים, שבחרו בפלפולים שאין זה מקומם; הרי בהתפלפלות נמרצת מספיק ניתן לתרץ כמעט כל פשע). אסור לתת לשופטים להתאים את החוק למוסרם הפרטי, משום שמוסר אינו אבסולוטי (או לפחות, אין בקירבנו הסכמה לגבי המוסר האבסולוטי).

כדוגמה, אתייחס דווקא לציטוט "הרצחת וגם ירשת". האם מותר לשופט לפסול צוואה, תקינה מכל בחינה אחרת, רק משום שהמוטב העיקרי בצוואה רצח את כותבה? המקרים די דומים, לדעתי. הפתרון המשפטי למצב זה הוא, למיטב ידיעתי, כי הרוצח אכן יזכה בירושה, אך הוא יאלץ להנות ממנה מאחורי סורג ובריח (או מתוך חבל התליה, בארצות אחרות).

במילים אחרות, יש לטעמי להגביל את חירותם של השופטים בתפקידם כ"אחראים על עיצובה הערכי של החברה". יש לתת להם יד חופשית – *אך ורק במסגרת החוק*. במקרה שלפנינו, הם בפירוש חרגו ממסגרת זו (חשין ביודעין ובהודאה, והאחרים במתחמק).

מדיון קצר בסוגיה עם אשתי עלתה השאלה הבאה:

א. אני מניח כי שיקולי החוק בהחלטה איזה מההורים יזכה לקבל את הילד סובבים סביב טובת הילד. במקרה הזה, טובת הילד היתה גדולה יותר עם האב, נבל ככל שיהיה.

ב. מדוע, בעצם, לא נשפט הגבר על בעילת קטינה, ונשלח לכלא?

ג. לאחר מכן, כשהיו השופטים באים להכריע בנוגע לטובת הילד, הברירה היתה בין קטינה, לבין אדם היושב במעצר. במצב זה, עדיף (מבחינת הילד) להמסר לידי האם.

אני יודע כי קיים לפעמים בכתבי דין המונח "בנסיבות מחמירות". האם "חידוד" זה ניתן להוספה לכל פשע, או רק לפשעים מסויימים? אם כן, הרי שהיה על המדינה לתבוע את האב על "בעילת קטינה בנסיבות מחמירות", ולשלחו לתקופת מאסר ארוכה מספיק כדי שלא יהיה ספק שעדיף להשאיר את הילד עם אמו.

ולגבי אישתו של הבועל - האם ניתן בישראל לשפוט אדם על "שותפות לדבר עבירה" (או "סיוע לדבר עבירה") כאשר העבירה היא בעילת קטינה?
חוק וצדק 11407
השאלה פה היא האם השופטים הושמו במקומם כשלוחה של החוק היבש, או שמא הם שם כדי ליצור צדק? למה לשופטים יש בכלל חופש החלטה כלשהו? אדרבא - יושמו השופטים כבודקי עובדות, ויוכלו להחליט רק אם אשם או לא אשם. אם אשם - יוחל על הפושע העונש שנקבע בחוק, ואם לא - ישולח לחופשי. אך המחוקק נתן בידי השופטים לא מעט יכולת בחירה - הם יכולים להחמיר עם נאשם או להמתיק את עונשו, הם יכולים לפרש את החוק בצורה יצירתית. זהו עיקר תפקידם, למעשה - להפוך את החוק לצדק. מה קורה כשחוק נתקל במצב שבו הוא יגרום לאי-צדק? השופט חשין קבע כי הצדק קודם לחוק. איפה זה כתוב שהוא לא צודק?
תחי המהפכה! 11415
עלית על הנקודה. בוא נחדד אותה. האם השופט הוא רק פקיד המשמש כפרשן או מחוקק בעצמו. וזה בעצם לב ליבו של הוויכוח על ה"אקטיביזם השיפוטי" של אהרון ברק.

לכאורה, המצב הנוכחי הוא של "שופט פקיד" כלומר הרשות המחוקקת מחוקקת חוק או הרשות המבצעת מחליטה החלטה ועל פיה ישק דבר. אבל, תמיד נשאלת השאלה "מה הייתה כוונת המחוקק?" כלומר כאשר השופט בא לשפוט לפי חוק מסויים הוא מחליט בעצמו למה "התכוון" המחוקק ובהתאם לכך מעקם את החוק לצרכיו. ולכן, על ידי מנגנון של תקדימים משפטיים יוצר "חקיקה דה-פאקטו" משל עצמו - וכל זאת בלי להיבחר לכהונתו על ידי הציבור אלא על ידי וועדה למינוי שופטים שגם בין חבריה יש שופטים.

המצב מסתבך עוד יותר כאשר אנו מצהירים "הכל שפיט". משמעות ההצהרה הנ"ל היא שכל החלטה - אם של מפקד בקרב או של הממשלה או של פקיד בעיריה או חוק שנתקבל בכנסת, כפוף ל"אישורו" של בית המשפט. כלומר, הרשות השופטת בעצם מפקיעה את הסמכות של הרשות המחוקקת והמבצעת ופוגעת בהפרדת הרשויות, בכך שהיא מציבה את עצמה מעליהן. אני יודע שכאן יבואו טענות בסגנון "אבל לשופטים אין אינטרסים פרטיים" או "אנו סומכים על השופטים שיפעלו לפי הצדק". אבל למעשה, יש כאן גוף שלא נבחר על ידי הציבור אלא בעיקר על ידי עצמו, מאוד חסין לביקורת (עקב המעמד שהוא רכש בשנים שלא הוביל אווירה של אקטיביזם שיפוטי). זו בעצם "מהפכה שקטה" שמתבצעת תחת אפנו ואף אחד לא שם לב.

למיטב הבנתי, תפקידה של הרשות השופטת הוא *להתמצא* *בחוק* על כל תויו וסימניו, ולהשתמש בו כדי להכריע בין צדדים ניצים. אני מסכים שלעיתים יתכן ויש בעייה ספציפית - המחוקק לא הספיק להשיג את המציאות (דיני אינטרנט למשל? שכפול גנטי אולי בעתיד?) אבל הרשות השופטת תחת הנהגתו של השופט אהרון ברק צועדת לדרך שעדיף שתסטה ממנה, ומהר, לפני שתאבד את אמון הציבור, בית המחוקקים והממשלה. ויפה שעה אחת קודם.
ומה אני, עז? 11417
"אף אחד לא שם לב" האמנם?

דיון 141
ומה אני, עז? 11419
קראתי את מאמרך
הערה אחת בקשר לדורית בייניש:
היא אינה "מועמדת בעיני עצמה".
בשל שיטת המינויים המעוותת, היה ברור כבר מיום המינוי שלה שהיא תהיה הנשיאה הבאה של בית המשפט. זה התקנון – אם היא לא תמות, היא תהיה הנשיאה הבאה.
ומה אני, עז? 11421
כן מישהו העיר לי על זה שם, ואף הגבתי נפתלות שאם לא היתה חפצה במינוי לא היו מכריחים אותה כך שהמשפט אמנם לא מדוייק אך עדיין נכון.
כוונת המחוקק 11425
הערה קטנה: לפני הבאתה של הצעת חוק להצבעה בכנסת, מובאים "דברי הסבר" להצעה, מטעם המציע. דברים אלה הם-הם כוונת המחוקק, ובית המשפט נדרש להם במידת הצורך. מובן שנשאר עוד מקום רב לפרשנות ולשיקול דעת. רק רציתי להבהיר שיש משהו בין "החוק היבש" לבין החופש השיפוטי.
כוונת הפטל 11433
מיץ יקר,

אמנם איני עורך דין, אבל למיטב הבנתי, כל מקצוע המשפט (עריכת דין ושפיטה) בעצם עוסק בשאלת פרשנות. אם לא היה זה כך אזי באמת לא היה צורך בשופטים - יבואו הצדדים, יציגו עדים וראיות, ופקיד יחליט מה אומר החוק. בפועל, יש לנו מומחים לענייני חוק (עורכי דין), מי יותר ומי פחות, שמייצגים את אותם אנשים בפני מומחי חוק גדולים יותר (בשאיפה) - שופטים. מטרת הדיון אינה למצא צדק אלא למצא את הסעיף בחוק על פיו ניתן לקבל או לפסול מעשה שנעשה. כלומר, להתאים את המציאות (שאגב אני לא יודע אם סיפרו לך על זה, אבל היא לא חוזרת על עצמה - "הכל זורם" כמו שאמר פילוסוף יווני עתיק ששכחתי את שמו) למשהו קבוע (בנקודת זמן מסויימת) - החוק. לשם כך מנסים אותם מומחי חוק - אם זה עורך דין שטוען או שופט המצדיק פסיקה, להתאים את אותה "כוונת המחוקק" לצד שלהם או לפסיקה, בהתאמה. אני מסכים שכנראה יש השפעה לדברי ההסבר לחוק, אבל כמו שאומרים בהזדמנויות שונות - האנשים הללו לא נותנים לעובדות לבלבל אותם... כוונת המחוקק היא דבר *מאד* נזיל. ואם היו באמת מתכוונים אליו - קדימה, פנו לחברי הכנסת שהניחו את החוק על שולחנה ונשאל "למה התכוונתם?". כמובן שאף אחד לא עושה את זה, כיוון שאת אף אחד לא באמת מעניין מה הייתה כוונת המחוקק אלא כיצד אפשר להשתמש בחוק כדי להצדיק את העמדה שצד מסויים נוקט.
החוק לשופטים, הצדק למחוקקים 11418
תפקיד השופטים לפרש חוקים נתונים ע''פ מה שהם תופסים כרוח הנשקפת מהחוק. אם החוק נתקל במצב שבו, לפי דעתם, הוא יגרום לאי-צדק, על השופטים להתריע על כך, כפי שנעשה במקרה האח דניאל - החוק לא התאים והחוק שונה, לא נעקף בשם הצדק - במסווה או במוצהר. שופטים אינם נבחרי ציבור אלא אנשי מקצוע הממונים ע''פ כישוריהם, ולכן אסור להם לחרוג מתפקידם לפרש את החוק ע''פ מיטב הבנתם המקצועית. אילו היו ממלאים את מקום הרשות המחוקקת בקביעת ''מה צודק'', היינו הופכים מדמוקרטיה לטכנוקרטיה, שהרי לי כאזרח אין יכולת לבחור את שופטי. במובן זה אין השופטים נבדלים מפקידי אגף התקציבים במשרד האוצר - הכשרתם המקצועית מקנה להם הבנה טובה יותר מאשר הח''כים על ההשלכות של מימון יום לימודים ארוך במקום מחלף חדש למשל. אך פקיד המנצל את יכולותיו להזרים הכספים לזה ולא לזה, מתוך ראייה מוסרית זו או אחרת, מועל בתפקידו, חד וחלק.
אילו השופטים היו נדרשים לשפוט ''מה צודק'' ולא מה קובע החוק, חבר-מושבעים היה ממלא תפקיד זה טוב יותר, בהיותו הרכב מייצג של החברה, יותר מאשר השופטים. אך תפקיד השופטים לקבוע מה קובע החוק, ואם האקטיביזם השיפוטי של ברק כרוך בחריגה מתפקיד זה, הרי שאני מסכים עם ערן. כי על הצדק להיקבע בידי נבחרי הציבור, מנוול ככל שיהיה, ולא בידי ''צודקים מקצוענים'' סמכותיים ככל שיראו.
החוק היבש והמשוואות הקרות 11441
שים לב שאתה הפעלת באופן קפדני את החוק והגעת לאותה תוצאה. הילד יימסר לאמו הביולוגית (המנוול בכלא. אין ברירה.)
אתה מדגים יפה את מה שאני כתבתי. אנחנו יודעים מה אנו רוצים שתהיה התוצאה, ופתאום מתברר שגם החוק מסדר לנו את זה.
פה ושם תמצא מישהו כן שמוכן להודות שזה אכן המנגנון. השופט חשין או השופט טירקל בדוגמה שהבאתי.
חוק ומשפט הם דברים שעלינו להשליט ועלינו לצייט להם, אבל לפעמים בא לי הקיא כשאני מתבונן בהם. חיפוש אמת אין שם.
לא אצל התובע, לא אצל הסנגור ממש מהגדרה, אבל לדעתי בהרבה מקרים גם לא אצל השופט.
לכן אני מברך כל יום ''ברוך שלא עשאני משפטן. . .''
הבהרה 11445
מכיוון שראיתי כבר שתי הערות בנדון כנראה שלא הבהרתי את העובדות כראוי במאמר. הברירה אינה בין מסירת הילד לקטינה או לאב אלא בין אימוץ למסירת הילד לאב. האם הביולוגית אינה מעוניינת ואינה מסוגלת לגדל את ילדה.לגבי טובת הילד (כפי שהעיר טל כהן),לדעתי התיחסות השופט אינה מעמיקה בנושא זה, אך לדעתו טובת הילד לא ברורה. השופט חושש שכיוון שמדובר בפרי ניאופים יש חשש באשר לרגשות הכנים של אשת האב כלפי הילד. מעבר לכך, הסיפור מוכר לסביבה הקרובה מה שעשוי להקשות על גידולו ובריאותו הנפשית.ובהקשר זה עוד הערה, לא מדובר בתכנון מראש להכניס את הילדה להריון,לפחות לא מצד אשת האב.
ייתכן שהיה עלי לדייק בעובדות,אולם לא ראיתי בהן את העיקר ואני מצטערת על אי ההבנות
הבהרה 11448
העובדה שהאם הביולוגית אינה מעוניינת בגידול הילד (אלא במסירתו לאימוץ, אני מניח), משנה את התמונה לחלוטין.

עם זאת, הבעל עדיין אמור להשפט על בעילת קטינה (אולי ''בנסיבות מחמירות'').
הבהרה 11450
לפני כמה שנים קראתי (בהקשר של פרשת האונס בשמרת) שמאז קום המדינה לא היה מקרה שבו תביעה על בעילת קטינה כאשר הקטינה היא בגיל העשרה זכתה במשפט.
נערות בנות 15 מקיימות יחסי מין (אני משער שזו לא הפתעה בשבילך), חלקן בוחרות לעשות את זה עם חברים בגילן (או קצת יותר מבוגרים) ואחרות תעדפנה גברים מבוגרים יותר.
עשרות אלפי אנשים היו נזרקים לכלא לו היה החוק האוסר בעילת קטינה בהסכמה נאכף כלשונו

בקיצור, מה שאני מנסה לומר זה, תורידו את גיל ההסכמה לגיל ריאלי או שתבטלו את החוק הזה.
הבהרה 11453
יש משהו בדבריך, כמובן, אלא שבמקרה הזה מדובר (א) על נערה ''תלותית'', ו-(ב) על בעילה למטרה מאד מסויימת, ולא-כל-כך מוסרית. יתכן ותביעה במקרה הזה היתה מובילה ליוצא-מן-הכלל.
המונה דופק 11525
משהו מאוד מציק לי בהצעה לשפוט את האיש על בעילת קטינה. לרוב המציעים זאת כאן אין שום דבר נגד בעילת קטינות באופן כללי, וכאשר אין בבעילה יסוד שלילי פרט לכך. למעשה, אני מנחש שהם בכלל נגד קיומו של החוק, או היו מורידים את הגיל האמור בו בהרבה (בפרט, אל מתחת גיל 15). כאן הם מבקשים לנצל את קיומו של החוק כדי להרשיע אדם על מעשה רע שעשה, שאין לו קשר ישיר לחוק.

המבקשים זאת מחפשים מוצא מבין שתי אפשרויות גרועות: הליכה עם החוק, אל תוצאה שנראית לא הוגנת; או הליכה עם ההגינות, בניגוד מסוים לחוק. ההצעה שלהם (שלכם) מחליפה זאת בהתחכמות עם החוק, ואני לא בטוח שזה טוב יותר.

יש לי הצעה אחרת. מהו הדבר שבאמת מפריע לכם בהתנהגותו של האיש? ההונאה. ובכן, רווח והצלה - הונאה, ו/או קבלת דבר במרמה (ילד?!) הינן עבירות פליליות. נסו לתבוע את האיש על עבירות אלו. ואם אין מספיק ראיות להרשעה בהונאה? אז צר לי, האיש זכאי מחמת הספק, ותאלצו לוותר ראייתו כ"איש רע" - ולפחות על ביטוי משפטי לראייה כזו.
המונה דופק 11532
מעניין. אינני יודע מספיק על הנערה ועד כמה היא "תלותית", אך מה לגבי "בעילת חסרת ישע"?

(אגב, "*נסיון* לקבלת דבר במרמה", אחרת הוא כבר ניצח).
הבהרה 11551
אם כבר מבהירים, אז לאחרונה באמת הורחבה ההסכמה עוד יותר – לבנות מגיל 14 ומעלה מותר עכשיו להסכים לבנים שהם עד שלוש שנים גדולים (או קטנים) מהן, בתנאי שהמעלל נעשה "אגב יחסי רעות רגילים" או משהו כזה. זאת במקום המצב הקודם, שזה היה רק שנתיים.

באותה הזדמנות, תיקנו איזה תיקון קטנטן, והשוו את גיל ההסכמה למין אוראלי לזה של מין וגינלי (קודם האוראלי היה גבוה יותר, בגלל איזו ספק רשלנות חקיקתית מפגרת ספק רצון לדפוק את ההומוסקסואלים (או למנוע דפיקה שכזו)).

זהו, מקבץ פיקנטריה לגלו-סקסואלית.

(היה גם קטע חשוב לחקיקה, והוא הורדת גיל ההסכמה להומוסקסואלים, אבל זה כבר לא פיקנטריה)
הבהרה 11502
האמת היא שגם אני התפלאתי שנבחרה אופציה של מסירת הולד לילדה כה צעירה כאופציה הנכונה, אך התעלמתי מכך משום שבאמת לא זה העיקר בדיון, וההנחה בדיון היא שאי מסירת הילד לאב היא הנכונה מבחינה מוסרית אך לא מבחינת החוק.
מסירה לאימוץ נשמעת באמת יותר סבירה, אך כאמור לו זו הנקודה.

חזרה לעמוד הראשי המאמר המלא

מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים