כשהחוק היבש מזיל דמעות 343
''החוק היבש לא נרטב אף-פעם, אפילו לא מדמעה של ילדה'', אך גם למוסר יש דריסת רגל בבית המשפט.

דמיינו לעצמכם זוג המשתוקק לילד, אך מתגלה לו כי האשה הינה עקרה. בעלה החל מקיים יחסי מין עם שכנתו, קטינה בת 15, יתומה חסרת נסיון ותלותית. לאחר שהקטינה נכנסה להריון, תבע האב לקבל חסות לילד, וזאת בהסכמתה ובעידודה של אשתו. הקטינה סרבה בתוקף. עכשיו אתם יכולים להפסיק לדמיין. מקרה כזה בדיוק עלה לפני מספר שנים בפני בית המשפט העליון. לטובת אלו מכם שלא קראו את פסק הדין, עלי להסביר כי בהתאם לחוק אימוץ ילדים, להורה ביולוגי זכות לגדל את ילדו אלא אם כן נמצא בלתי כשיר בשל אי מסוגלות הורית. בעוד שאר השופטים אונסים בעל כורחם את החוק בכדי להתאימו להחלטתם, קרי לפסיקתם לטובת הקטינה, השופט חשין מתמודד עם העובדה כי, למעשה, בהתאם לכל הסיבות המפורטות בחוק, האב כשיר. עם זאת, מסקנה זו לא מתיישבת עם מצפונו השיפוטי, ומכאן נובעת הפרובלמטיקה שמציג פסק דינו הציורי והמאלף המסתיים, בסופו של דבר, באותה תוצאה אליה מגיעים שאר השופטים בדעת הרוב.

כאמור, פסק דינו של השופט חשין מעלה פרובלמטיקה מענינת וחשובה, פרובלמטיקה שהשופטים האחרים משתדלים ככל יכולתם לעוקפה: מה קורה במצב בו השופט לא מוצא בחוק את התשובה הראויה המתיישבת עם מצפונו ותפישתו המוסרית? כיצד יש לנהוג בהתנגשות חזיתית בין החוק למוסר, כזו שלא ניתן לישבה? בעיתיות זו רלוונטית במיוחד עקב הביקורת העכשווית על אקטיביזם שיפוטי. לכן לדעתי ראוי ומעניין לבוחנה מן הפן הפילוסופי־תיאורטי, ואנסה לשפוך עליה אור כמיטב יכולתי.

בחינת החוק כחלק מבניית תאוריה של תפישה משפטית רצויה העסיקה הוגי דעות שונים. כך גם ריתקה אותם השאלה מה הופך מעשה למוסרי. בעזרת קאנט ובנתהם שמייצגים, למעשה, תפיסות מוסר הפוכות, ניתן יהיה להקיף את הבעיתיות שהצגתי ולהבינה בצורה מעמיקה יותר. מתוך תפישות המוסר השונות, מקור הלגיטימיות של החוק יהיה שונה. את הבעיתיות המוסרית בפסק־הדין מתמצת השופט במילים "הרצחת וגם ירשת". כלומר, האם ניתן להנות מפרותיו של מעשה אסור? מהי נקודת המבט הראויה לבחינת המעשה - האם טובת הילד היא החשובה, או שמא מדובר ברצון למנוע מאדם הנתפש כשפל את פרי מעשהו? כיצד נבדוק את מוסריותו של מעשה?

המוסר על־פי קאנט

על־פי קאנט, תפקידו של חוק הוא לאפשר חירות לבריות. החוקים צריכים להיות כאלה שאם יובאו בפני העם יקבלו אישור. אם אינם עומדים בקריטריון זו,הם אינם מוסריים. מכאן נובעת לגיטימיות החוק. חשין, בפסק דינו, חפש את תשתית החוק, ונדרש לתכליתו ולמהותו כמקור כוחו. זאת, בדומה לקאנט הרואה בחוק מקור להכרת כבוד, משום שהוא מוסרי ונובע מחובה (עלי להדגיש בנקודה זו כי קאנט מפריד בין החוק של המדינה, שעיקר כוחו, כאמור, באישור העם, לבין חוקים מוסריים כקודים של התנהגות אליהם מתייחס המשך ניתוחי. בשל כך הניתוח אינו מדייק בתפישתו של קאנט, אך לדעתי אינו חוטא לה, שכן הוא מציג את רוח תורתו ותפישתו המוסרית). החוק נתפש בפסק־הדין לא בצורתו הפורמלית הכביכול מחייבת, אלא מתוך תפישה מסוימת של צדק. כלומר, כאשר החוק נוגד את הצדק, יש להניח שהמחוקק לא התכוון לכך, ועל כן החוק כפשוטו מאבד מהלגיטימיות המוסרית שלו ויש למלאו בתוכן חדש או להדרש למוסר עצמו כמכריע. כך גם נאמר בפסק־הדין: "הצווי המוסרי הפך לצווי משפטי מן המניין". כלומר, המוסר משחק תפקיד בלתי נפרד מהחוק בנסיון למלא את החסר, תוך פנייה לעקרונות הצדק. נסיון זה נובע, בעצם, מהדילמה האמיתית של תפקיד השופט. אמנם לא מצאתי אצל קאנט התייחסות מפורשת לתפקיד זה, אך על־סמך תפישתו את החוק היית מסיקה כי השיפוט ייעשה על־פי אמת מידה מוסרית הנובעת מתוך חובה, הכרת כבוד לחוק והבנת מקורו. בכך יש כדי לחזק את ידי חשין המכריז על כאבו באומרו "האמנם משפט צדק נעשה אם כך נפסוק?" מכאן, חשין נזקק לשבועת השופט הדורשת ממנו לשפוט משפט צדק, כמדגיש שכוונת המחוקק אינה פסיקה בניגוד למצפון.

בשל כך, עלינו להדרש לתפישת המוסר בעיניו של קאנט. נוכל לראות כיצד תפישה זו מתיישבת עם תפישת המוסר של השופט ומזינה אותה בתוכן חדש. בהתאם לתיאוריה של קאנט, הטוב העליון הוא הרצון הטוב. רצון זה צריך להיות טבוע במקור חובה - מעשה הוא מוסרי אם נעשה מתוך חובה ולא מתוך נטייה או אינטרס. כל אדם גוזר לו כללים מעשיים סובייקטיביים, אך בכדי להפוך כלל לחוק אוניברסלי, עליו לבחון האם היה רוצה שחוק זה ישמש בעקביות את כלל הבריות, גם כאשר הפעולה תכוון כלפיו. לפלוני יהיה נוח מאוד לגנוב את רכושם של אחרים, אך המעשה יוכל להחשב מוסרי רק אם היה מסכים שאחרים יוכלו לגנוב את רכושו שלו. למעשה, בבחינת מעשה יש לבחון את המניע לו. האב במקרה לפנינו פעל מתוך נטיית ליבו ותשוקתו לילד משלו. כדי להשיג את מטרתו ראה בכל האמצעים ככשרים, כולל ניצול קטינה במצב פגיע. כלומר, לא רצון טוב ולא חובה היו בבסיס מניעיו. תמצית המוסר הדאונטולוגי היא שלא התוצאה (יצירת חיים) היא החשובה, אלא המניע לה.

השופט מקיש מהמקרה הפרטי אל הכלל בפעולה המזכירה צווי קטגורי (קרי, היקש מהפרט אל הכלל, אותו חוק אוניברסלי מוסרי), וזאת על־מנת להראות כי המעשה הינו בלתי־מוסרי בעליל. הנורמה הכללית מוצגת בביטוי "הרצחת וגם ירשת?" וכך מוכיח השופט שלא היינו חפצים בחוק בו אדם יהנה מפרותיו של מעשה אסור. חוק כזה לא יאושר על־ידי העם, ולכן מאבד מהלגיטימיות שלו. כהדגשה, גם האב לא ירצה שאדם ירוויח מפעולה פוגענית כלפיו, ולא יחפוץ שכך ינהג העולם.

גם כאשר חשין בוחן את כוונת המחוקק הוא מפעיל עקרון קאנטייני, בכך שהחשיבות היא בכוונה - המניע הוא מהות המוסר. הרצון הטוב והחובה הם אשר יקבעו, גם לגבי השופט.

התיאוריה של קאנט מתיישבת להפליא עם הדילמה המוסרית מולה ניצב השופט, עם תפישת החוק שלו ועם מקור החובה שהוא חש כשופט לפעול בניגוד לחוק אליו הוא קשור מתוקף תפקידו. המסע המוסרי שצולח חשין יחד עם הקורא את פסק־הדין חושפת בפנינו את אחת הדילמות הקשות של המשפט, ופותר אותה בהתאם לקווים הכללים שהנחה אותנו קאנט.

המוסר על־פי בנתהם

נקודת ראות שונה לגבי פסק הדין ניתן לקבל מהתבוננות דרך עיני התפישה התועלתנית. הניגוד בין התיאוריות מבהיר את הדילמה בפנינו, וזאת בשל השקפתה השונה על המוסר. השקפה זו, לעניות דעתי, לוקה בראייה צינית. אולם, רצוני להדגיש כי מנקודת מבט זו לא בהכרח נגיע למסקנות שונות, וכל שאבקש הוא לדון בסוגיה מפרספקטיבה מנוגדת.

בנתהם רואה בחוק תשתית לבניית סדר חברתי הבנוי על השגת מירב ההנאות למירב האנשים. לחוק יש תפקיד באכיפת הסדר, וזאת בכדי לכוון את הבריות בצורה שתשיג את המטרה האמורה. בנתהם מתנגד עקרונית לפסיקה חקיקתית, כלומר ליצירתיות יתר של השופטים, משום שהוא יוצא מנקודת הנחה שעל החוק להיות ברור ובהיר דיו כך שאנשים אכן יוכלו לכלכל את מעשיהם בהתאם, על־פי חישוב מידת הכאב שתיגרם להם מול ההנאה האפשרית. מכאן, תפקיד החוק ליצר הרמוניה מלאכותית בין אינטרס הפרט לכלל. בנתהם רואה את השופט כחלק מהסנקציה המדינית בעזרתה נאכף החוק, ובכך מצמצם בעצם את חירותו של השופט במתן פסק הדין.

מכיוון שכך, יש לבחון כל מעשה על־פי תוצאתו - האם תגרום למירב ההנאה לאנשים הקשורים בו, או שמא תגרום כאב? כך גם במקרה שלפנינו - יש להדרש לתוצאה, שהיא הבאת ילד לעולם. התייחסותו של חשין לכך היא שולית ומצטמצמת לדיון בסוגית אי מסוגלות הורית כאשר הוא נדרש לחוק. לכן שיפוטו של חשין בהכרח לוקה בחסר - כאשר הוא מצהיר שהמעשה אינו מוסרי, מתעלם חשין מכך ששיפוט מוסרי מחייב את מדידתם של צער והנאה והשוואת מידת צער של אדם אחד להנאתו של אחר. בעת הכימות הנ"ל, יש לזכור שהנאות כל האנשים שוות הן, וכן שוות כל סוגי ההנאות למיניהן. ייתכן שבבחינת המעשה נראה כי הבאת ילד לעולם תתפרש כדבר חיובי ועל כן, על־פי בנתהם, אין לאמר שמעשה האב הינו בלתי מוסרי בעליל. כמובן, יש לבדוק זאת בעזרת בחינה כמותית של מכלול הכאבים מול ההנאות של הנוגעים בדבר וזאת על־פי הקריטריונים שקבע: עוצמה, משך, ודאות, קרבה, פוריות, טהרה והיקף.

ראוי לציין שלא ברור מה מידת הקרבה של האנשים למעשה הדרושה כדי שנתחשב בהם בעת חישוב סך ההנאות והמכאובים. האם יש לכלול בסך זה גם את אשת האב? מה לגבי סבים, דודים שכנים? היכן נציב גבולות להתחשבות בבחינת מעשה מסוים? מעבר לכך, טובת הילד, שהיא החשובה ביותר לעניין, אינה ברורה וחד משמעית, ואל לנו לשים עצמנו כחוזי־על. בשל כך, אני מוצאת חסך בגישתו של בנתהם. גם החישוב הכמותי עצמו לוקה בחסר - מי ישים עצמו כבוחן כליות ולב, שופט עליון שיקבע את מידת הכאב והעונג במקרה כה כאוב? יתר על כן, לעניות דעתי, כאבים והנאות הינם עניין אישי מעצם הגדרתם.

למרות ההכרזה בפסק הדין, קביעת מוסריותו של מעשה אינה ענין פשוט. גם בסתירה בין חוק למוסר, כל מעשה יהיה נתון לביקורת מצד זה או אחר. קביעתו של חשין אמיצה כיוון שאין היא חוששת (ומעבר לכך - נראה כי זוהי מטרתה המוצהרת) לעורר את הדילמה, תוך חשיפת אוזלת יד מסוימת של מערכת בניית החוקים. לדעתי, אין ספק שיצירת חוק אינה יכולה להיות מושלמת. זאת בניגוד לתפישות פורמליסטיות הרואות במשפט מערכת מדויקת ומדעית. עם זאת, פסק הדין בהכרח מתעלם מזוויות נוספות בסיפור, כפי שציינתי אגב דיון בבנתהם. לעניות דעתי, מוסר אינו בעל אופי אובייקטיבי ובהכרעות קשות אין בנמצא פתרון אחד ויחיד. עיקר חשיבותו של פסק־הדין, מעבר לכתיבתו הכשרונית, טמונה בכך שהוא מאפשר לנו להבין בצורה חד משמעית שהשופט אינו כלי המבצע הנחיות של חוקים, אלא דמות הקובעת הכרעות ערכיות - ומכאן, אחראית על עיצובה הערכי של החברה.
קישורים
הרשות השופטת - מדינת ישראל
פרסום תגובה למאמר

פרסומים אחרונים במדור "פילוסופיה ומוסר"


הצג את כל התגובות | הסתר את כל התגובות

המוסר מת, יחי החוק! 11329
הבעיה עם הסתמכות על המוסר במקום על החוק, היא שהחוק אמור לשקף את המקסימום מוסר שאפשר לכפות על האזרחים מבלי לפגוע בזכויותיהם. נסיון ליצור מוסר-יתר בחקיקה, גורם בהכרח לפגיעה בזכויותיהם של אנשים מסויימים.
ניקח, למשל, את המוסר של קאנט, כפי שהוצג במאמר: אדם דתי חושב שצריך לאסור אנשים שמקיימים יחסי מין הומוסקסואליים. האם הוא מוכן שהחוק יחול גם עליו? ודאי, הוא הרי אינו מתכוון לקיים יחסי מין הומוסקסואלים. על פי קאנט - הציווי לאסור הומוסקסואלים הוא "מוסר אוניברסלי". ברור לכל כי תפישה מוסרית שכזו פוגעת באוכלוסיית ההומוסקסואלים.
גישתו של בנתהם גם היא נוגדת את חרות האדם. התפישה כאילו השאיפה צריכה להיות לאושר מקסימלי לכמה שיותר אנשים נראית טובה על פניה, אבל היא מגלמת בתוכה את האפשרות של גרימת סבל איום למיעוט. הגישה הדמוקרטית גורסת כי המטרה היא לגרום סבל מינימלי לכלל האנשים, גם אם זה אומר שאף אחד לא יהיה לגמרי מאושר.
ברור לכל כי תפישות המוסר הללו נוגדות את הרוח הדמוקרטית-ליברלית שמנחה את המחוקק בישראל. המוסר היחיד שמותר לשופט להשתמש בו הוא המוסר המוכתב על-ידי החוק עצמו.
העובדה היא כי דעת הרוב הצליחה למצוא דרך (גם אם עקלקלה ומתחמקת) להראות כיצד החוק עצמו הינו לטובת הנערה ולא לטובת הזוג, מבלי לפגוע במוסר המוכתב על-ידי המדינה. דומני כי זאת דרך הפעולה העדיפה.
המוסר מת, יחי החוק! 11340
קשה להגיד כי הרוח הדמוקרטית-ליברלית מנחה את המחוקק בישראל. הגוף המחוקק בישראל הוא הכנסת, ובהרכבו הנוכחי הוא אינו מצטיין לא בדמוקרטיות ולא בליברליות.
קבורה מוקדמת 11357
תפישות מוסר אינן אבסולוטיות, השימוש בשתי תפישות הנחשבות מנוגדות נועד להדגים עובדה זו.להטוטנות דעת הרוב לוקה בצביעות,כיוון שמסתירה את העובדה שגם הם פעלו בהתאם לתפישות המוסר האנדיווידואלי שלהם. לא הכרזתי על תמיכה בגישה מסויימת בנוגע למקרה הספציפי הנ''ל ,אלא על האומץ שבחשיפת אמת זו.אמת שנוטים להתעלם ממנה. פעמים רבות שופטים פועלים בהתאם לתפישות ערכיות-מוסריות שלהם ואח''כ מתאימים את התוצאה לחוק. בדומה לזריקת חץ כאשר המטרה מצויירת מסביב לו.
''חוק'' 11375
המאמר מציג את הדילמה אצל השופט בבואו להחליט אם להכריע לפי החוק או לפי מצפונו.
כשאני בוחן פסקי דין של בית המשפט העליון בעניינים ערכיים שהתפרסמו בתקשורת, אני מגיע למסקנה שבעצם הבעיה שהועלתה שכפי שמספרת לנו המחברת, גם בעבודותיהם של פילוסופים מפורסמים אינה בעצם הבעיה. הנקודה היא לגמרי אחרת. הנקודה היא פרשנות החוק שאינה כל כך פשוטה כפי שמקובל לחשוב.
אני רוצה להוסיף לדוגמה שהביאה המחברת גם את "פסיקת הביציות". במקרה ההוא שבעה שופטים של בית המשפט העליון הכריעו פה אחד לטובת הגבר. אחר כך בדיון חוזר הכריעו תשעה שופטים גם כן פה אחד לטובת האישה.
לכך אני רוצה להוסיף אמירה של עורך הדין פלדמן בראיון בטלוויזיה: "בלילה שלפני הכרעת הדין בבית המשפט העליון בעניין שבו אני מייצג את אחד הצדדים איני ישן בלילה. אין לי שום שמץ של מושג מה תהיה התוצאה."
אולי אוסיף גם את ההכרעה בקשר לכביש בר אילן. ישבו שבעה שופטים בדין. אחד פסק עבור הדתיים וששת האחרים עבור החילוניים. "במקרה" היה שופט המיעוט, טל , אדם דתי וחבריו חילוניים, אך כולם שפטו לפי אותו "חוק".
אחד מתשעת השופטים במשפט הביציות שאותו הזכרתי, השופט טירקל שהיה אולי יותר כן מחבריו כתב בפסק הדין: "הלכתי אחר לבי".
זה בעצם העניין. קודם מסמנים את המטרה, כפי שכל אחד מאתנו "ההדיוטות" היה עושה. אחר כך כותבים את הנימוקים, ובכך מתבטא יתרון המשפטן המלומד על ההדיוט. הם יודעים את השפה המשפטית. הנימוקים הכתובים שלהם מרשימים. אבל מבחינת התוצאה , איני יודע אם הם מגיעים לתוצאה שונה ממה שהיה מגיע אליה ההדיוט.
שופטים בשר ודם 11392
נניח שתי הנחות

הראשונה: האדם הוא תבנית נוף מולדתו. ערכיו מגובשים ומעוצבים במהלך חייו, על פי הרשתות החברתיות אליהן הוא שייך.

השניה: המוסר איננו אבסולוטי. גם לא האמת והצדק (דוגמא, רצח על כבוד המשפחה בחברות מסויימות לעומת החברה המערבית).

אם כך, בית המשפט העליון בעל ההרכב הדי הומוגני (גברים, 50+, מעמד סוציו אקונומי גבוהה, אשכנזים וכו) -הוא בעייתי משהו.

גם בית משפט בערב הסעודית היה יכול לשפוט על פי תפיסתו של קאנט - לכפוף את החוק לטובת הצדק. אלא שאז אני לא בטוח שהפסיקה היתה אותה פסיקה. המוסר והצדק שונים בכל מקום ומקום.

המאמר של שלי מעניין והוא מציג את הדילמה של החוק מול המוסר. למקרא הפלפול הלכתי של חשין לטובת המוסר שלו (ושלי, באותו עניין) אני מוצא את עצמי מחוייך ומסופק על כי ה"שכל היישר" ניצח את החוק היבש. אלא שכאן אני וחשין באותה הדיעה.
מה עם הסוגיות שלגביהן אני חלוק עליו?
כאן ההומוגניות של בית המשפט העליון מטרידה אותי.

לכן, המוסר האישי של השופטים בעייתי כשהוא עומד אל מול החוק. כי לפחות את החוק, חוקקו 120 חברי כנסת, שלפחות מתיימרים לייצג את העם היושב בציון.

ועדיין אין לנו על מה לסמוך אלא על השכל הישר של השופטים. ובבעיות של דת ומדינה, לגחך כאשר השופט הדתי בדעת מיעוט.
רק תמיד לזכור כי השופטים הם בשר ודם ולא שליחיו עלי אדמות של אלוהים. מותר ואף רצוי לבקר אותם.
החוק היבש והמשוואות הקרות 11400
אתחיל את הדיון במילים: Disclaimer: IANAL. צמד מילים שימושי להפליא בדיונים הנוגעים לחוק במסגרות שונות באנגלית. אינני יודע איך לתרגם את המילה "Disclaimer" ("הבהרה"? "הסרת אחריות"?), אולם הינה הצעה לתרגום IANAL: "אלע"ד", כלומר, "אני לא עורך-דין".

לעניות דעתי, אם החוק ברור, יש לפסוק על-פי החוק, ולכן שגה חשין (ושגו גם השופטים המכובדים האחרים, שבחרו בפלפולים שאין זה מקומם; הרי בהתפלפלות נמרצת מספיק ניתן לתרץ כמעט כל פשע). אסור לתת לשופטים להתאים את החוק למוסרם הפרטי, משום שמוסר אינו אבסולוטי (או לפחות, אין בקירבנו הסכמה לגבי המוסר האבסולוטי).

כדוגמה, אתייחס דווקא לציטוט "הרצחת וגם ירשת". האם מותר לשופט לפסול צוואה, תקינה מכל בחינה אחרת, רק משום שהמוטב העיקרי בצוואה רצח את כותבה? המקרים די דומים, לדעתי. הפתרון המשפטי למצב זה הוא, למיטב ידיעתי, כי הרוצח אכן יזכה בירושה, אך הוא יאלץ להנות ממנה מאחורי סורג ובריח (או מתוך חבל התליה, בארצות אחרות).

במילים אחרות, יש לטעמי להגביל את חירותם של השופטים בתפקידם כ"אחראים על עיצובה הערכי של החברה". יש לתת להם יד חופשית – *אך ורק במסגרת החוק*. במקרה שלפנינו, הם בפירוש חרגו ממסגרת זו (חשין ביודעין ובהודאה, והאחרים במתחמק).

מדיון קצר בסוגיה עם אשתי עלתה השאלה הבאה:

א. אני מניח כי שיקולי החוק בהחלטה איזה מההורים יזכה לקבל את הילד סובבים סביב טובת הילד. במקרה הזה, טובת הילד היתה גדולה יותר עם האב, נבל ככל שיהיה.

ב. מדוע, בעצם, לא נשפט הגבר על בעילת קטינה, ונשלח לכלא?

ג. לאחר מכן, כשהיו השופטים באים להכריע בנוגע לטובת הילד, הברירה היתה בין קטינה, לבין אדם היושב במעצר. במצב זה, עדיף (מבחינת הילד) להמסר לידי האם.

אני יודע כי קיים לפעמים בכתבי דין המונח "בנסיבות מחמירות". האם "חידוד" זה ניתן להוספה לכל פשע, או רק לפשעים מסויימים? אם כן, הרי שהיה על המדינה לתבוע את האב על "בעילת קטינה בנסיבות מחמירות", ולשלחו לתקופת מאסר ארוכה מספיק כדי שלא יהיה ספק שעדיף להשאיר את הילד עם אמו.

ולגבי אישתו של הבועל - האם ניתן בישראל לשפוט אדם על "שותפות לדבר עבירה" (או "סיוע לדבר עבירה") כאשר העבירה היא בעילת קטינה?
חוק וצדק 11407
השאלה פה היא האם השופטים הושמו במקומם כשלוחה של החוק היבש, או שמא הם שם כדי ליצור צדק? למה לשופטים יש בכלל חופש החלטה כלשהו? אדרבא - יושמו השופטים כבודקי עובדות, ויוכלו להחליט רק אם אשם או לא אשם. אם אשם - יוחל על הפושע העונש שנקבע בחוק, ואם לא - ישולח לחופשי. אך המחוקק נתן בידי השופטים לא מעט יכולת בחירה - הם יכולים להחמיר עם נאשם או להמתיק את עונשו, הם יכולים לפרש את החוק בצורה יצירתית. זהו עיקר תפקידם, למעשה - להפוך את החוק לצדק. מה קורה כשחוק נתקל במצב שבו הוא יגרום לאי-צדק? השופט חשין קבע כי הצדק קודם לחוק. איפה זה כתוב שהוא לא צודק?
תחי המהפכה! 11415
עלית על הנקודה. בוא נחדד אותה. האם השופט הוא רק פקיד המשמש כפרשן או מחוקק בעצמו. וזה בעצם לב ליבו של הוויכוח על ה"אקטיביזם השיפוטי" של אהרון ברק.

לכאורה, המצב הנוכחי הוא של "שופט פקיד" כלומר הרשות המחוקקת מחוקקת חוק או הרשות המבצעת מחליטה החלטה ועל פיה ישק דבר. אבל, תמיד נשאלת השאלה "מה הייתה כוונת המחוקק?" כלומר כאשר השופט בא לשפוט לפי חוק מסויים הוא מחליט בעצמו למה "התכוון" המחוקק ובהתאם לכך מעקם את החוק לצרכיו. ולכן, על ידי מנגנון של תקדימים משפטיים יוצר "חקיקה דה-פאקטו" משל עצמו - וכל זאת בלי להיבחר לכהונתו על ידי הציבור אלא על ידי וועדה למינוי שופטים שגם בין חבריה יש שופטים.

המצב מסתבך עוד יותר כאשר אנו מצהירים "הכל שפיט". משמעות ההצהרה הנ"ל היא שכל החלטה - אם של מפקד בקרב או של הממשלה או של פקיד בעיריה או חוק שנתקבל בכנסת, כפוף ל"אישורו" של בית המשפט. כלומר, הרשות השופטת בעצם מפקיעה את הסמכות של הרשות המחוקקת והמבצעת ופוגעת בהפרדת הרשויות, בכך שהיא מציבה את עצמה מעליהן. אני יודע שכאן יבואו טענות בסגנון "אבל לשופטים אין אינטרסים פרטיים" או "אנו סומכים על השופטים שיפעלו לפי הצדק". אבל למעשה, יש כאן גוף שלא נבחר על ידי הציבור אלא בעיקר על ידי עצמו, מאוד חסין לביקורת (עקב המעמד שהוא רכש בשנים שלא הוביל אווירה של אקטיביזם שיפוטי). זו בעצם "מהפכה שקטה" שמתבצעת תחת אפנו ואף אחד לא שם לב.

למיטב הבנתי, תפקידה של הרשות השופטת הוא *להתמצא* *בחוק* על כל תויו וסימניו, ולהשתמש בו כדי להכריע בין צדדים ניצים. אני מסכים שלעיתים יתכן ויש בעייה ספציפית - המחוקק לא הספיק להשיג את המציאות (דיני אינטרנט למשל? שכפול גנטי אולי בעתיד?) אבל הרשות השופטת תחת הנהגתו של השופט אהרון ברק צועדת לדרך שעדיף שתסטה ממנה, ומהר, לפני שתאבד את אמון הציבור, בית המחוקקים והממשלה. ויפה שעה אחת קודם.
ומה אני, עז? 11417
"אף אחד לא שם לב" האמנם?

דיון 141
ומה אני, עז? 11419
קראתי את מאמרך
הערה אחת בקשר לדורית בייניש:
היא אינה "מועמדת בעיני עצמה".
בשל שיטת המינויים המעוותת, היה ברור כבר מיום המינוי שלה שהיא תהיה הנשיאה הבאה של בית המשפט. זה התקנון – אם היא לא תמות, היא תהיה הנשיאה הבאה.
ומה אני, עז? 11421
כן מישהו העיר לי על זה שם, ואף הגבתי נפתלות שאם לא היתה חפצה במינוי לא היו מכריחים אותה כך שהמשפט אמנם לא מדוייק אך עדיין נכון.
כוונת המחוקק 11425
הערה קטנה: לפני הבאתה של הצעת חוק להצבעה בכנסת, מובאים "דברי הסבר" להצעה, מטעם המציע. דברים אלה הם-הם כוונת המחוקק, ובית המשפט נדרש להם במידת הצורך. מובן שנשאר עוד מקום רב לפרשנות ולשיקול דעת. רק רציתי להבהיר שיש משהו בין "החוק היבש" לבין החופש השיפוטי.
כוונת הפטל 11433
מיץ יקר,

אמנם איני עורך דין, אבל למיטב הבנתי, כל מקצוע המשפט (עריכת דין ושפיטה) בעצם עוסק בשאלת פרשנות. אם לא היה זה כך אזי באמת לא היה צורך בשופטים - יבואו הצדדים, יציגו עדים וראיות, ופקיד יחליט מה אומר החוק. בפועל, יש לנו מומחים לענייני חוק (עורכי דין), מי יותר ומי פחות, שמייצגים את אותם אנשים בפני מומחי חוק גדולים יותר (בשאיפה) - שופטים. מטרת הדיון אינה למצא צדק אלא למצא את הסעיף בחוק על פיו ניתן לקבל או לפסול מעשה שנעשה. כלומר, להתאים את המציאות (שאגב אני לא יודע אם סיפרו לך על זה, אבל היא לא חוזרת על עצמה - "הכל זורם" כמו שאמר פילוסוף יווני עתיק ששכחתי את שמו) למשהו קבוע (בנקודת זמן מסויימת) - החוק. לשם כך מנסים אותם מומחי חוק - אם זה עורך דין שטוען או שופט המצדיק פסיקה, להתאים את אותה "כוונת המחוקק" לצד שלהם או לפסיקה, בהתאמה. אני מסכים שכנראה יש השפעה לדברי ההסבר לחוק, אבל כמו שאומרים בהזדמנויות שונות - האנשים הללו לא נותנים לעובדות לבלבל אותם... כוונת המחוקק היא דבר *מאד* נזיל. ואם היו באמת מתכוונים אליו - קדימה, פנו לחברי הכנסת שהניחו את החוק על שולחנה ונשאל "למה התכוונתם?". כמובן שאף אחד לא עושה את זה, כיוון שאת אף אחד לא באמת מעניין מה הייתה כוונת המחוקק אלא כיצד אפשר להשתמש בחוק כדי להצדיק את העמדה שצד מסויים נוקט.
החוק לשופטים, הצדק למחוקקים 11418
תפקיד השופטים לפרש חוקים נתונים ע''פ מה שהם תופסים כרוח הנשקפת מהחוק. אם החוק נתקל במצב שבו, לפי דעתם, הוא יגרום לאי-צדק, על השופטים להתריע על כך, כפי שנעשה במקרה האח דניאל - החוק לא התאים והחוק שונה, לא נעקף בשם הצדק - במסווה או במוצהר. שופטים אינם נבחרי ציבור אלא אנשי מקצוע הממונים ע''פ כישוריהם, ולכן אסור להם לחרוג מתפקידם לפרש את החוק ע''פ מיטב הבנתם המקצועית. אילו היו ממלאים את מקום הרשות המחוקקת בקביעת ''מה צודק'', היינו הופכים מדמוקרטיה לטכנוקרטיה, שהרי לי כאזרח אין יכולת לבחור את שופטי. במובן זה אין השופטים נבדלים מפקידי אגף התקציבים במשרד האוצר - הכשרתם המקצועית מקנה להם הבנה טובה יותר מאשר הח''כים על ההשלכות של מימון יום לימודים ארוך במקום מחלף חדש למשל. אך פקיד המנצל את יכולותיו להזרים הכספים לזה ולא לזה, מתוך ראייה מוסרית זו או אחרת, מועל בתפקידו, חד וחלק.
אילו השופטים היו נדרשים לשפוט ''מה צודק'' ולא מה קובע החוק, חבר-מושבעים היה ממלא תפקיד זה טוב יותר, בהיותו הרכב מייצג של החברה, יותר מאשר השופטים. אך תפקיד השופטים לקבוע מה קובע החוק, ואם האקטיביזם השיפוטי של ברק כרוך בחריגה מתפקיד זה, הרי שאני מסכים עם ערן. כי על הצדק להיקבע בידי נבחרי הציבור, מנוול ככל שיהיה, ולא בידי ''צודקים מקצוענים'' סמכותיים ככל שיראו.
החוק היבש והמשוואות הקרות 11441
שים לב שאתה הפעלת באופן קפדני את החוק והגעת לאותה תוצאה. הילד יימסר לאמו הביולוגית (המנוול בכלא. אין ברירה.)
אתה מדגים יפה את מה שאני כתבתי. אנחנו יודעים מה אנו רוצים שתהיה התוצאה, ופתאום מתברר שגם החוק מסדר לנו את זה.
פה ושם תמצא מישהו כן שמוכן להודות שזה אכן המנגנון. השופט חשין או השופט טירקל בדוגמה שהבאתי.
חוק ומשפט הם דברים שעלינו להשליט ועלינו לצייט להם, אבל לפעמים בא לי הקיא כשאני מתבונן בהם. חיפוש אמת אין שם.
לא אצל התובע, לא אצל הסנגור ממש מהגדרה, אבל לדעתי בהרבה מקרים גם לא אצל השופט.
לכן אני מברך כל יום ''ברוך שלא עשאני משפטן. . .''
הבהרה 11445
מכיוון שראיתי כבר שתי הערות בנדון כנראה שלא הבהרתי את העובדות כראוי במאמר. הברירה אינה בין מסירת הילד לקטינה או לאב אלא בין אימוץ למסירת הילד לאב. האם הביולוגית אינה מעוניינת ואינה מסוגלת לגדל את ילדה.לגבי טובת הילד (כפי שהעיר טל כהן),לדעתי התיחסות השופט אינה מעמיקה בנושא זה, אך לדעתו טובת הילד לא ברורה. השופט חושש שכיוון שמדובר בפרי ניאופים יש חשש באשר לרגשות הכנים של אשת האב כלפי הילד. מעבר לכך, הסיפור מוכר לסביבה הקרובה מה שעשוי להקשות על גידולו ובריאותו הנפשית.ובהקשר זה עוד הערה, לא מדובר בתכנון מראש להכניס את הילדה להריון,לפחות לא מצד אשת האב.
ייתכן שהיה עלי לדייק בעובדות,אולם לא ראיתי בהן את העיקר ואני מצטערת על אי ההבנות
הבהרה 11448
העובדה שהאם הביולוגית אינה מעוניינת בגידול הילד (אלא במסירתו לאימוץ, אני מניח), משנה את התמונה לחלוטין.

עם זאת, הבעל עדיין אמור להשפט על בעילת קטינה (אולי ''בנסיבות מחמירות'').
הבהרה 11450
לפני כמה שנים קראתי (בהקשר של פרשת האונס בשמרת) שמאז קום המדינה לא היה מקרה שבו תביעה על בעילת קטינה כאשר הקטינה היא בגיל העשרה זכתה במשפט.
נערות בנות 15 מקיימות יחסי מין (אני משער שזו לא הפתעה בשבילך), חלקן בוחרות לעשות את זה עם חברים בגילן (או קצת יותר מבוגרים) ואחרות תעדפנה גברים מבוגרים יותר.
עשרות אלפי אנשים היו נזרקים לכלא לו היה החוק האוסר בעילת קטינה בהסכמה נאכף כלשונו

בקיצור, מה שאני מנסה לומר זה, תורידו את גיל ההסכמה לגיל ריאלי או שתבטלו את החוק הזה.
הבהרה 11453
יש משהו בדבריך, כמובן, אלא שבמקרה הזה מדובר (א) על נערה ''תלותית'', ו-(ב) על בעילה למטרה מאד מסויימת, ולא-כל-כך מוסרית. יתכן ותביעה במקרה הזה היתה מובילה ליוצא-מן-הכלל.
המונה דופק 11525
משהו מאוד מציק לי בהצעה לשפוט את האיש על בעילת קטינה. לרוב המציעים זאת כאן אין שום דבר נגד בעילת קטינות באופן כללי, וכאשר אין בבעילה יסוד שלילי פרט לכך. למעשה, אני מנחש שהם בכלל נגד קיומו של החוק, או היו מורידים את הגיל האמור בו בהרבה (בפרט, אל מתחת גיל 15). כאן הם מבקשים לנצל את קיומו של החוק כדי להרשיע אדם על מעשה רע שעשה, שאין לו קשר ישיר לחוק.

המבקשים זאת מחפשים מוצא מבין שתי אפשרויות גרועות: הליכה עם החוק, אל תוצאה שנראית לא הוגנת; או הליכה עם ההגינות, בניגוד מסוים לחוק. ההצעה שלהם (שלכם) מחליפה זאת בהתחכמות עם החוק, ואני לא בטוח שזה טוב יותר.

יש לי הצעה אחרת. מהו הדבר שבאמת מפריע לכם בהתנהגותו של האיש? ההונאה. ובכן, רווח והצלה - הונאה, ו/או קבלת דבר במרמה (ילד?!) הינן עבירות פליליות. נסו לתבוע את האיש על עבירות אלו. ואם אין מספיק ראיות להרשעה בהונאה? אז צר לי, האיש זכאי מחמת הספק, ותאלצו לוותר ראייתו כ"איש רע" - ולפחות על ביטוי משפטי לראייה כזו.
המונה דופק 11532
מעניין. אינני יודע מספיק על הנערה ועד כמה היא "תלותית", אך מה לגבי "בעילת חסרת ישע"?

(אגב, "*נסיון* לקבלת דבר במרמה", אחרת הוא כבר ניצח).
הבהרה 11551
אם כבר מבהירים, אז לאחרונה באמת הורחבה ההסכמה עוד יותר – לבנות מגיל 14 ומעלה מותר עכשיו להסכים לבנים שהם עד שלוש שנים גדולים (או קטנים) מהן, בתנאי שהמעלל נעשה "אגב יחסי רעות רגילים" או משהו כזה. זאת במקום המצב הקודם, שזה היה רק שנתיים.

באותה הזדמנות, תיקנו איזה תיקון קטנטן, והשוו את גיל ההסכמה למין אוראלי לזה של מין וגינלי (קודם האוראלי היה גבוה יותר, בגלל איזו ספק רשלנות חקיקתית מפגרת ספק רצון לדפוק את ההומוסקסואלים (או למנוע דפיקה שכזו)).

זהו, מקבץ פיקנטריה לגלו-סקסואלית.

(היה גם קטע חשוב לחקיקה, והוא הורדת גיל ההסכמה להומוסקסואלים, אבל זה כבר לא פיקנטריה)
הבהרה 11502
האמת היא שגם אני התפלאתי שנבחרה אופציה של מסירת הולד לילדה כה צעירה כאופציה הנכונה, אך התעלמתי מכך משום שבאמת לא זה העיקר בדיון, וההנחה בדיון היא שאי מסירת הילד לאב היא הנכונה מבחינה מוסרית אך לא מבחינת החוק.
מסירה לאימוץ נשמעת באמת יותר סבירה, אך כאמור לו זו הנקודה.
האב לא כשיר 11437
האב הוא פושע שבעל קטינה. מקומו בבית הסוהר. לפיכך הוא לא כשיר לקבל חסות על הילד. אין שום סתירה בין החוק למוסר במקרה זה, חבל על ההתפתלות.
החוק היבש לא נרטב אף פעם 186717
רציתי לשאול איך יפעל קאנט (לפי חוקי המוסר שלו) במקרה הבא:
כאשר יש שני חברים שהולכים במדבר, שניהם גוססים והדרך היחידה שלהם להשאר בחיים זה אם ישתו כמות מסויימת של מים, מכיוון שנשארה רק כמות מים שתספיק לאחד מהם נוצרת דילמה....

אשמח אם תענה על שאלתי.
מירי.
האונס בשמרת וברמת השרון 250232
אנשים לא מבינים ששני האונסים האלה ספציפית היו מוכרים לסביבה הקרובה שבהם הם התבצעו ואף אחד לא עשה עם זה כלום... החרבה דפוקה אני לא מוצאת מילה אחרת לעובדה שאף אחד לא קם ועשה עם זה משהו, ולמה? כי הוא פחד שינדו אותו חברתית אם הוא יחעזור לקורבן...
אי אפשר לא להגיד שהחרבה לא נאנסה כי היא כן!! ואיך אפשר להגיד שלא? השופט בפרשת האונס בשמרת תחילה שיחרר את האנסים ללא שום אונס כי הם באו מבית טוב, כי כל הקיבוץ היה בעדם, כי הילדה שנאנסה הייתה "ילדה מותרת", כי הם רצו ללכת לקרבי וזה לא אומר כלום!!
מי שאונס הוא חולה נפש וצריך לתת לו עונש לכל החיים וקשה! כי הוא לא מבין שהוא דפק למי שהוא אנס את החיים לתמיד...
האונס בשמרת וברמת השרון 252046
אם מי שאנס הוא חולה נפש, אז אין להענישו, כמו שאיננו מענישים חולים אחרים אלא מטפלים בהם. יש להעניק לו טיפול רפואי למחלתו.
האונס בשמרת וברמת השרון 252177
אתה מרחיב מאד את ההגנה המשפטית לחולי נפש. אם האנס הוא חולה נפש אבל מסוגל להבחין בין מותר לאסור, הוא אינו פטור מעונש. רוב האנסים הם מהסוג הזה.
האונס בשמרת וברמת השרון 252256
לדעתי הבעיה מתחילה כבר בקביעה בתגובה 250232 בקביעה "מי שאונס הוא חולה נפש".
האונס בשמרת וברמת השרון 252512
קיים ציבור שבשבילו הבעיה האמיתית היא בקביעה הנגזרת באופן אוטומטי לכיוון ההפוך: "מי שחולה נפש הוא אונס/רוצח וכו"'.
תגובה שפורסמה בדיוק ביום המתאים 252807
תגובה שפורסמה בדיוק ביום המתאים 252829
ושוב מעניין לראות את העתון שחושב כנראה שזאת לא ידיעה מעניינת ל''אנשים החושבים'', ולכן היא אינה מתפרסמת שם.
תגובה שפורסמה בדיוק ביום המתאים 252835
היא גם כנראה לא מעניינת את כולם, כי היא גם לא התפרסמה ב"[ה]עיתון של כולם". בקיצור - קטנוניות לשמה.
לדעתי היא נאנסה 528649
לא בגלל שהייתה זונה או התלבשה פרובוקטיבית אלא מפני שהם רצו שהיא תציית להם. הם השתמשו נגדה ב''אם לא תהיי צייתנית, קשובה, מנומסת וצנועה תקבלי עונש חמור'' וכל הקיבוץ גרם לכך בעקיפין בזה שגרם לה להאמין ש''רק אם אהיה ילדה טובה מספיק אולי יתייחסו אלי יפה, אמצא לי חברים, יפסיקו להציק לי והכל יהיה בסדר''. לדעתי הדבר שבאמת מושך אנסים וסוטים זה הצייתנות והפסיביות.
לדעתי היא נאנסה 528927
היכרתי כמה וכמה נשים שנאנסו. הדבר האחרון שאפשר לומר עליהן הוא שהן צייתניות או פסיביות.
לדעתי היא נאנסה 528940
אין פרופיל אחד ואחיד לנאנסת. זה משתנה בהתאם לנסיבות, כך שנאנסת ע"י אדם זר, ברחוב ריק בחושך, יכולה להיות שונה מאוד מנאנסת בת 13 שחברי כיתתה מפעילים עליה לחץ ואיומים במשך חודשים.

היכרת כמה וכמה נשים שנאנסו? באיזה נסיבות היתה ההיכרות הזאת? (אם מותר לשאול)
לדעתי היא נאנסה 528959
ודאי שאין פרופיל אחיד, רציתי רק לומר שגם צייתנות ופסיביות אינן שייכות לעניין הפרופיל האחיד.
וההיכרות איתן - היכרתי אחת בנסיבות חברתיות, אחת מהאוניברסיטה, ואת האחרות - מהשנייה, שה''חוויה'' המפוקפקת שעברה שלחה אותה לארגון פמיניסטי, שם היא התיידדה עם נשים אחרות שעברו את זה.
לדעתי היא נאנסה 579736
ויש חלק מהמורשעים שקיבלו עונשי מאסר שעובדים ביחד עם בני נוער

חזרה לעמוד הראשי פרסום תגובה למאמר

מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים