בתשובה לצפריר כהן, 02/05/11 21:46
 |
|
 |
||
|
||||
 |
ואם כבר מזכירים אותם: כשהמחוקק חושב שהחוק (או לחילופין: פרשנותו בידי בתי המשפט) שגוי - הוא יכול לתקן את החוק. כל עוד החוק לא מתוקן, הרי זו גם הסכמה שבשתיקה לפרשנות בתי המשפט. בעקבות שני המקרים הללו התברר למחוקק שצריך להוסיף עוד סעיף מקל לחוק. |
 |
 |
 |
|
|
|
||
|
||||
|
מצד אחד, זה נכון; מצד שני, המחוקק לא אמור לנהל משחקי חתול ועכבר עם בית המשפט. הוא לא יכול ולא צריך לרדוף אחרי פסיקות ותקדימים למיניהם ולעדכן את החקיקה חדשות לבקרים. חוק שקבע המחוקק אמור להיות דבר יציב וקבוע; בית המשפט צריך לנסות לפרש אותו באופן שידבק בלשון החוק ויתאם את הכוונה המקורית של המחוקק. הוא צריך להצביע על לקונות אם הן קיימות, אבל הוא לא צריך להתחכם ולתת פרשנות שתאלץ את המחוקק לשנות את החוק כדי לחסום אותה. ספציפית לגבי שני המקרים האלה, נראה לי שבהם הפרקליטות היתה חייבת להגיש כתב אישום על רצח ובית המשפט היה חייב להרשיע ולגזור מאסר עולם. בוחבוט ובסו היו צריכים לשבת זמן קצר ואז לקבל חנינה - אבל כל מהלך משפטי אחר פשוט רומס את החוק. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
במקרים האמורים היה לחץ ציבורי ניכר להקל עם הנאשמים (כרמלה בוחבוט ושוקי בסו). שינוי החקיקה נבע גם הוא מאותו לחץ ציבורי, ללא קשר ישיר למעשי בית המשפט. בכל מקרה: מהסיבה הזו החוק לא מפרט את כל המקרים והפסיקות התקדימיות קובעות התנהגות. בפרט בכל מיני מקרים שעליהם לא חשב המחוקק. יש לציין שלשון החוק והכוונה המקורית של המחוקק לא בהכרח זהות. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ודאי שהחוק לא מפרט את כל המקרים, ולכן כתבתי שבית המשפט צריך להציע על לקונות; אבל בארצנו (טוב, גם באחרות) יש לפעמים מין מנהג משונה כזה של פרשנות יצירתית, שמנסה להתאים את החוק למה שהשופט חושב שהוא היה צריך להיות במקום להפך. אם לשון החוק וכוונת המחוקק לא זהות, בית המשפט צריך לפעול לפי לשון החוק (לכן ציינתי את הגורם הזה קודם). אחרת זה לא חוק. אם יש לקונה הוא צריך לשאול את עצמו מה היה המחוקק עושה (ולא מה הוא עצמו היה עושה). אם יש שאלה שעדיין אין עליה תשובה אחרי שני הגורמים האלה אז נשאר מקום לפרשנות אישית משלו - אבל ראוי שהוא יבהיר שהמצב הזה אכן אינו מכוסה בחוק. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
יש לך תמונה מאד שגויה, למעשה ההלכה היא נשמת החוק. החוקים עצמם הם תמציתיים וחסרים ואינם יכולים להתאים לכל מאורעות החיים, הם מעשה ידי אדם ולפעמים הם מעורפלים ומנוסחים בצורה שמשתמעת לשתי פנים, לפעמים אפילו יש בהם סעיפים שסותרים סעיפים אחרים. תפקידם של השופטים הוא לפרש את החוק לפי כוונת המחוקק וכלל זה הוא נר לרגליהם. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ניסית פעם לקרוא ספר בחושך עם נר לרגלייך? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בדיוק השבוע חשבתי על זה ש''לרגלי'' פירושו ''לנתיבתי''. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
החוקים לא צריכים להתאים לכל מאורעות החיים; במדינה חופשית רוב הדברים אינם מוגדרים דרך חוקים. הם צריכים להתאים לתחום מוגדר היטב, ואותו לכסות בצורה הטובה ביותר האפשרית - בין אם על ידי פרוט ובין אם על ידי מתן כללים שמהם ניתן לגזור את הפרטים בצורה חד משמעית. כמו כן, חקיקה ראשית היא רק חלק ממסכת החקיקה, וניתן להשלים ולפרט אותה בעזרת תקנות. החוקים צריכים להיות בהירים ומפורטים במדה כזו שתאפשר לכל אדם לדעת מה מותר ומה אסור, ולא תשאיר את הענין תלוי בזהות השופט. תפקידם העיקרי של שופטים הוא הירידה לחקר האמת והגעה לבירור מרבי של עובדות המקרה. אחר כך הם צריכים להחליט איזה חוק חל על הענין וגם לפרש בהתאם לנסיבות; אבל השופטים הם מפרשי החוק ולא יוצריו. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
יש כאן לא מעט אנשי מחשבים. ננסה ליצור בעיה קטנונית מהתחום הזה. חוק זכויות היוצרים. זהו חוק חדש יחסית: נוסח מחדש לפני פחות מחמש שנים. 45 (א): ליוצר של יצירה אמנותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית או יצירה ספרותית, למעט תוכנת מחשב, שיש בה זכות יוצרים, תהיה ביחס ליצירתו זכות מוסרית, למשך תקופת זכות היוצרים באותה יצירה. כלומר: על יצירת תוכנת מחשב לא מקבלים זכות מוסרית ליצירה. כמובן שהחוק טורח להגדיר את המושג העמום "תוכנת מחשב": בסעיף (1) יש הגדרות. אחת מהן היא: "תוכנת מחשב" – תוכנת מחשב בכל צורה שבה היא מבוטאת; הגדרה רקורסיבית נהדרת כמיטב מסורת מדעי המחשב (כולל סיום השורה ב-";"). מקרה לדוגמה: חברה אחת הזמינה מחברה אחרת קושחה [ויקיפדיה] למוצר החומרה שלה. בהמשך הסתכסכו שתי החברות. נניח שכעת המבצעת רוצה להשתמש בזכות המוסרית על התוצר כטיעון בסכסוך המשפטי (המבצעת מתביישת בתוצר ורוצה למנוע שימוש בו? אני בטוח שאפשר למצוא משהו1). האם קושחה היא תוכנת מחשב? איפה בדיוק עובר הגבול בין חומרה לתוכנה? האם FPGA [ויקיפדיה] הוא מחשב? והאם אתה באמת רוצה לקבע בחוק את הקביעות שמתאימות לטכנולוגיה של היום (ליתר דיוק: של לפני 3 שנים)? אתה זוכר איפה הייתה הטכנולוגיה לפני 10 שנים? 1 אני חושב שזה המקום המתאים להסתייגויות הרגילות: אני לא עורך-דין. זו אינה עצה משפטית. אני אפילו לא בדיוק מבין מהי זכות מוסרית. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
הזכות המוסרית ביצירה היא, *בגדול*, הזכות שייחסו לך את יצירת היצירה (להבדיל מהזכות הקניינית שהיא, בגדול, שישלמו לך עבור השימוש ביצירה). | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
במקרים כאלה המחוקק צריך לקבוע עקרונות שיהיו תקפים בלי תלות בשינוי בטכנולוגיה. מבחינתי, מה שחשוב הוא זה: מי שצריך לקבוע את כללי ההתנהגות של אזרחי המדינה הם הנבחרים שלהם. זה עקרון היסוד של דמוקרטיה. כמו כן, כללי ההתנהגות צריכים להיות ידועים מראש, כך שחברה א' תדע האם היא יכולה לעשות שמוש בקוד של חברה ב' לפני שהיא עושה את זה. האלטרנטיבה למצב הזה היא שהמחוקק לא קובע, ואז חברה א' לא יכולה לדעת - היא עלולה ליפול על שופט שהוא חובב זכויות מוסריות, או להגיע דווקא לשופט שחושב שעידוד הפעילות הכלכלית חשוב יותר. אין כללי משחק. זה לא מצב הגיוני מבחינתי. אגב, במקרה שציינת זה כלל לא משנה אם מדובר בקושחה, FPGA או ASIC, כיוון שגם עליהם וגם על חומרה אין "זכות מוסרית". אולי אתה יכול להעלות את השאלה לגבי שירה שכתובה בפרל - האם היא נחשבת ליצירה ספרותית או לתוכנה (אם כי הדבר היחיד הגרוע מלשמוע ווגון מקריא משירתו הוא לשמוע משורר פרל עושה זאת). |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
איפה בדיוק אתה רואה שעל חומרה אין זכות מוסרית? החוק לפניך. חוק זכויות היוצרים הישראלי הוא (שוב, למיטב ידיעתי, שאינה רבה) חוק חדש יחסית ולכן יש יחסית מעט הלכה שנשפטה לפיו. המושג הזה פשוט לא מוגדר עד הסוף בחוק. יש לך הצעה להגדרה של "מחשב" או של "תוכנת מחשב" שלטעמך הייתה צריכה להיות בחוק? אם אני מבין את החוק, הרי שעל שירה בפרל, או על מכתבי אהבה ב-C אין זכות מוסרית בישראל. מה גורלו של קוד DeCSS שמודפס על חולצה? האם הוא בגדר "תוכנת מחשב"? שאלה טובה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
על חומרה אין זכות מוסרית כיוון שהחוק נותן זכות כזו רק למי שיצר "יצירה אמנותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית או יצירה ספרותית". שבב מחשב אינו כלול ברשימה הזו, בדיוק כמו כסא, מכונית או מספריים. אין לי הגדרה למחשב או תוכנת מחשב, אם כי לדעתי ההגדרה הקיימת ברורה דיה. לגבי זכות מוסרית על שירה בפרל או מכתבי אהבה ב-C, נראה לי שדווקא יש יסוד לתת עליהם זכות מוסרית; אין מדובר בקוד שמסוגל לעשות משהו, כלומר מבחינה תפקודית אין זו תוכנת מחשב. זו שירה שכתובה בסינטקס של שפת מחשב. לעומת זאת, קוד DeCSS הוא תוכנת מחשב לכל דבר, וההגדרה "תוכנת מחשב בכל צורה בה היא מבוטאת" חלה עליו - הדפסה (על בד או נייר, מה זה משנה) היא צורת בטוי. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ברור לך. אני לא בטוח שלכולם. למה שתכנון של חומרה לא יהיה יצירת אומנות (לפי ההגיון המעוות שהוביל לכך שתוכנה מוגנת על-ידי זכויות יוצרים). אם אני מבין נכון, הזכות המוסרית הגיעה מהחקיקה האירופית בתחום, ושם היא נחשבת (נחשבה?) למהות העיקרית של זכויות היוצרים. קוד DeCSS המקורי הוא תוכנת מחשב. אבל הוטלו עליו מגבלות בתור תוכנת מחשב ולכן הדפיסו אותו על חולצות ועוד סוגי "ביטויים" שונים בדיוק כדי לעקוף את המגבלה על הפצתו כתוכנה. הנקודה הבסיסית היא שהגבול הזה תלוי יותר מדי במצב הנוכחי. לא נראה לי הגיוני להשעות את כל הפסיקות בתחום רק בגלל שלא עדכנו את החוק. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
להבנתי, המהות העיקרית של זכויות היוצרים היא הזכות לקבל כסף עבור השמוש ביצירה, ולא הזכות המוסרית. אין שום דרך להגדיר חומרה כיצירת אמנות בלי להגדיר כל דבר (כסא, מספריים) כיצירת אמנות ולרוקן את המושג מכל תוכן. למה זכויות יוצרים על תוכנה זה רע כל כך? יש מי שרוצה לכתוב קוד פתוח וזה נחמד ויפה, אבל אם מישהו רוצה להרויח ממכירת הקוד שלו אז למה זה צריך להאסר עליו? יש תחומים נרחבים בהם קשה להאמין שאיזשהו פיתוח היה מתרחש בלי זה. המגבלות שהוטלו על DeCSS לא היו מכוח זכות מוסרית אלא מכוח סעיפים מסוימים ב-DMCA שניסו להגביל את היכולת של מתכנתים לפרוץ הגנות. דווקא מי שהפך את הקוד הזה לסמל של חופש הבטוי העביר אותו לספירה של יצירות אמנות. אני לא רואה למה יש צורך להשעות את הפסיקות. אתה פוסק בכל רגע לפי המצב באותו רגע, כאשר החוק קובע את העקרון על פיו אתה פוסק. אתה מוזמן להציע דרך לפסוק שאינה תלויה בקיומו של חוק. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני לא מסכים איתך בהצהרה הכללית לגבי זכויות יוצרים על תוכנה. אבל לא על זה באתי לדבר כאן (מקום יותר מתאים: הדיון שמתנהל עכשיו מתחת לתגובה 570285). רציתי להצביע על פינה קטנה בחוק הנוכחי. אני לא רוצה כרגע לנסות לנסח מחדש א החוק לפי האידאלים שלי. הנקודה הבסיסית היא שיש כל מיני פינות. תמיד יהיו. ואם רוצים שהפסיקות יהיו אחידות, רצוי לפסוק בכל מיני מקרים כמו שנפסק במקרים קודמים. (להשעות את הפסיקות? במצב הזה באמת all bets are off :-) |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אבל מה עוזרים לך המקרים הקודמים אם הטכנולוגיה משתנה במהירות, כפי שאתה מתאר? ומה אם השופט במקרה הנוכחי סובר אחרת מזה שבמקרה הקודם (ושניהם באותו מעמד היררכי)? נניח, שופט מחוזי אחד חושב שצריך זכויות יוצרים על תוכנה ואחד חושב שלא? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
דבר ראשון, אתה מקבל אחידות גבוהה יותר בערכאות הנמוכות. מקרים חשובים ופורצי דרך יגיעו בהסתברות גבוהה יותר לערכאות גבוהות ויקבעו תקדימים. כמוכן שופט צריך להתחשב גם בתקדימים של שופטים אחרים בני אותו הדרג (לא מחויב, אבל צריך להתחשב בהם, בעיקר אם אין לו סיבה טובה לנהוג אחרת). דרך אגב, זכויות היוצרים על תוכנה מתחייבות מהחוק בארץ. לכן גם אם שופט חושב שהן לא צריכות להיות הוא לא יכול להתעלם מהחוק. למיטב הבנתי בארה"ב יש איסוף שיטתי של פסיקות השופטים להלכה כתובה מסודרת כל כמה שנים. האם יש משהו דומה בארץ? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
"זכויות היוצרים על תוכנה מתחייבות מהחוק בארץ. לכן גם אם שופט חושב שהן לא צריכות להיות הוא לא יכול להתעלם מהחוק." - זה בדיוק מה שהתכוונתי אליו קודם: צריך חוק כדי שלא תהיה תלוי בשאלה על איזה שופט נפלת. אם החוק לא יקבע דברים כאלה אז אתה, כמפתח, לא תדע איך אתה צריך לפעול כדי להמנע מסיבוכים משפטיים. אז החוק קובע את העקרון הזה, והשאלה האם קוד מודפס על חולצה, קוד VHDL מסונתז או מכתב אהבה ב-C נופלים בקטגוריה הזו עשויה להיות מוכרעת בבית המשפט בהתאם לנסיבות הענין. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
החוק קובע שמדובר על "תוכנה". אבל מה זה בדיוק "תוכנה"? את זה החוק לא קובע. האם החוק צריך לקבוע במפורש שקוד מודפס על חולצה הוא תוכנה (או שלא)? ואם קבענו שלא, מה יקרה כשנתחיל להעביר קוד תוכנה ע"י QR code [Wikipedia]? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
החוק קובע במפורש שתוכנה אינה תלויה באופן הבטוי שלה, כלומר אם אתה מדפיס או שומר את הקוד על חולצה, על נייר, על מסך, על בר קוד, על כרטיס ניקוב, על זכרון פלאש, על ליבות מגנטיות, בתור גרפיטי בתחנת הרכבת הקלה או בכל צורה אחרת הוא נשאר כפוף להגדרה הזו. כל זה לא היה משתנה במאום אילו החוק היה מגדיר תוכנה בתור ''רצף סימנים המהווים הוראות למחשב לביצוע פעולה או רצף פעולות מסוים'' או כל הגדרה אחרת. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
החוק לא מגדיר בדיוק מהי תוכנה. החוק נמנע מהגדרת המושג. לכן זה נשאר לעיצוב בפסיקות בבתי המשפט. אתה מוזמן להציע הגדרה. הנה עוד דוגמה פשוטה לסעיף עמום: מתוך חוק העונשין, סעיף 169: העושה מעשה של שוד ים או מעשה הקשור לשוד ים או כיוצא בו, דינו – מאסר עשרים שנים. מהו בדיוק שוד ים? לשיטתך, שופט ביום טוב יכול להחליט להתעלם מהחוק הזה בגלל שכלום לא מוגדר בו. אם זה מפריע לך, אתה מוזמן לספק ניסוח מוצלח יותר לסעיף. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
יש לך סעיף לא "עמום"? קח, למשל, את סעיף 345: "הבועל אשה... תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה... הרי הוא אונס ודינו – מאסר שש עשרה שנים." מהו בדיוק "בועל" אתה בטח שואל, אז על זה החוק כן עונה: ""בועל" – המחדיר איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה". אבל מה זה בדיוק "מצב של חוסר הכרה"? החוק לא מגדיר את הדבר הזה. ןמה זה "אשה"? גם את זה החוק לא מגדיר. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לא אמרתי בשום מקום ששופט יכול להתעלם מסעיף שאינו מוגדר דיו; ודאי שהוא צריך לפסוק על פיו, ולמלא את החלל בהגדרה. העובדה שמשהו לא מוגדר עד הסוף אינה מאיינת אותו, רק משאירה אותו לפרשנות. אגב, שוד ים מוגדר, לדעתי, בחוק הימי הבינלאומי, כך שלא הכרחי להגדיר אותו במשפט הישראלי. מעבר לכך, כל מה שאגדיר יאפשר לך ללכת אחורה ולשאול על המושגים בהם השתמשתי כדי להגדיר; החוק עוצר בנקודה מסוימת שאפשר להניח שהמשמעות שלה מובנת בלי הגדרות נוספות. הוא לא מגדיר מהי תוכנה או מהו מחשב, גם לא מהי יצירה מוסיקלית או דרמטית או מהי יצירה בכלל - כשם שהחוק לגבי השוד הימי לא מגדיר מהו "מעשה הקשור לשוד ים", והמחוקק מניח שברור שהכוונה אינה לכך שאני קורא להנאתי את "אי המטמון" אף שזה בהחלט מעשה הקשור לשוד ים. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
החוק הישראלי בחר בניסוח הכללי ולא טרח לציין ולו אחת מאותן אמנות בינ''ל. הנקודה הבסיסית היא שהמחוקק משאיר מרחב תמרון לשופטים ולשכלם הישר. ככל שתגדיר דברים במדויק יותר ללא סיבה טובה, כך תגביר את הסיכוי להוספת פרצות שלא מדעת. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ההגדרה היא הגדרה מעגלית. להגדרה רקורסיבית חייב להיות תנאי סיום. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתן לך שתי דוגמאות שעולות במוחי כרגע. האחת: לפני כמה שנים זוג היה בטיפול פוריות. כעבור זמן מה הם התגרשו. האישה ביקשה מבן זוגה לשעבר רשות להשתמש בזרע שהוקפא במהלך הטיפול. הגבר סרב. האישה פנתה לבית משפט. אין בחוקים סעיף שדן באירוע כזה. בית משפט דחה את תביעתה, כי זכותו של הגבר לא להוליד ילדים שאינו רוצה. היא פנתה לבית המשפט העליון, והעליון פסק פסיקה יפה ואמר שרגע מתן הזרע בהפרייה כמוהו כרגע של עיבור בדרך הטבע, והגבר אינו יכול לחזור בו. מרגע שהעליון פסק את פסיקתו כוחה ככוח חוק. בסופו של דבר האישה לא הצליחה בתביעתה, אינני זוכרת את כל הסיפור אבל גוגל בטח זוכר. השנייה: "עותר ציבורי". בחמש השנים האחרונות התעסקתי באיזה עניין משפטי בערכאות נמוכות - ועדת הערר המחוזית וועדתה התכנון המחוזית לתכנון ובנייה. הצד השני טען שיש לדחות את הערעור שלי על הסף כי אינני נפגעת אישית מהבנייה ולכן אין לי זכות עמידה מול ערכאות אלה. אני טענתי שאני "עותרת ציבורית" והערכאות קיבלו זאת ודנו בערעור וקיבלו אותו בשלושה מקרים שונים. המושג "עותר ציבורי" אינו מופיע בחוק אלא הוא פרי פסיקה של בג"ץ. יש עוד דוגמה בערעור שהגשתי והוא פסיקה של בג"ץ על סעיף בתקנות התכנון והבנייה לגבי כמה אנשים צריכים לתת את חתימתם לבנייה. התקנות כתובות בצורה כל כך גרועה שלמעשה סעיף אחד סותר את השני. לצערי במקרה זה בג"ץ פסק דווקא בצורה מילולית וההיפך מכוונת המחוקק. אין לי כרגע את הקובץ, אחפש אחר כך. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
שכחתי: אלע"ד. כתבתי מהזכרון ואם נפלו אי דיוקים הם יתוקנו על ידי אחרים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני מנחש שבדוגמא הראשונה שלך התכוונת לפרשת בני הזוג נחמני. אז שני תיקונים - במרכז הדיון היו ביציות מופרות (ומוקפאות), ולא ''סתם'' זרע, דבר שמאד סיבך את העניין. כמו כן, למיטב זכרוני האישה בסופו של דבר כן נצחה בחזית המשפטית, אבל אני לא יודע אם בסופו של דבר באמת הרתה וילדה. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
נכון, פרשת נחמני, תודה על התיקון. ביציות מופרות לא מסבכות את זה אלא להפך, הן שקולות ממש לרגע העיבור בטבע. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
גם אני לא עורך דין, אבל עד כמה שאני מבין, אילו היה מדובר רק בזרע לא היה בכלל ויכוח שהגבר רשאי לחזור בו מהסכמתו להפרייה המלאכותית, והאישה מוזמנת להמשיך בתהליך כשהיא משתמשת בשירותי בנק הזרע, למשל. העסק הסתבך גם כי ביצית מופרית היא תוצר בודד של יסודות משני בני הזוג, ולכן לא ברור למי היא שייכת, וגם כי שאיבת ביציות חדשות מהאשה זה תהליך מסובך (ואולי גם מסוכן?), בניגוד לתהליך תרומת זרע. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתה בטח צודק, אם זה היה רק זרע לא היתה בכלל תביעה. אני זוכרת כשהפרשה היתה בכותרות ואני עצמי התלבטתי ''מה לפסוק'', אפילו לא היתה לי תחושת בטן מי צודק, ואז לפתע הגיעה פסיקת הבג''ץ ונראתה לי יפהפיה בחוכמתה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
הדוגמה הראשונה היא דוגמה למצב בו יש לקונה בחוק. המחוקק לא חשב על מצב מורכב כזה, ולכן היה מקום לבית המשפט לקבל החלטה בנדון על דעת עצמו. זה מקובל עלי. לעומת זאת, ההחלטה של בג''ץ מיזמתו להרחיב את זכות העמידה היא, בעיני, שגיאה. ראוי שתהיה זכות עמידה לעותרים צבוריים, אבל ראוי גם שמי שיחליט על כך יהיה הצבור. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
המקרה השני הוא ''לקונה'' בדיוק כמו המקרה הראשון כי החוק כלל לא דן בשאלה הזאת. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ב"הארץ" התפרסמה היום כתבה על פרשה דומה מאד לדוגמא הראשונה שתיארת: אישה ילדה בת מתרומת זרע, ותכננה להוליד ילד נוסף מזרע של אותו התורם, על מנת שילדיה יהיו אחים ביולוגיים. היא גם שילמה על אחזקת הזרע הספציפי של התורם במשך תקופה ארוכה. אבל התורם חזר בינתיים בתשובה, ומבקש להשמיד את מנות הזרע שלו שנותרו בבנק הזרע. העניין עומד להיות מוכרע בבג"צ, והמדינה תומכת בתורם ("זכותו של התורם לכך שלא יהיה הורה לילד בעל כורכו עולה על שאיפתה של התורמת לילדים שיהיו אחים ביולוגים מלאים"). |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני תוהה מה היה קורה אם היא הייתה מביאה ילדה לעולם עם בן זוג והם היו נפרדים לפני הריון שני. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
תלוי אם היא שילמה על אחזקת... טוב, לא משנה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
זה שונה מהמקרה הקודם ששם הוקפאו ביציות מופרות, ובית המשפט קבע שרגע ההפריה של הביציות במבחנות שקול לרגע ההפריה בטבע, והבעל לשעבר לא יכול לחזור בו. זו פסיקה יפה. מעניין מה בג''ץ יפסוק הפעם, אני לא יכולה לנחש. נראה לי שהפעם זה עניין קנייני. הכל תלוי בחוזה שנחתם בין הבעל התורם לבין בנק הזרע, האם תורם רשאי לחזור בו ולבקש להשמיד את מנות הזרע. זה תלוי גם בחוזה שנחתם בין האישה לבין בנק הזרע, האם בנק הזרע התחייב לספק לה את המנות האלה כשתבקש. ניחוש - מנות הזרע הן רכוש בנק הזרע, ומאחר שהאישה שילמה עבור החזקתן, הן רכושה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
הניחוש שלי: יש חוק או פסיקה שבמפורש מתירים לתורם זרע לחזור בו, ואין חוק או פסיקה שבמפורש מחייבים בנק זרע לשמור מנה מתורם מסוים לאישה מסוימת, זה רק "צ'ופר" שהבנק מציע. בחוזה של הבנק עם האישה (אני ממשיך ומנחש בעלמא) כתוב איפשהו "בכפוף לכל דין". לפיכך, עמדת המדינה נכונה משפטית. בנק הזרע לכל היותר יצטרך לפצות אותה על מה ששילמה (ואני לא בטוח אפילו בזה, אם כי אם העניין בסוף יסתכם בשאלת הפיצוי אז אני במקום הבנק לא הייתי יוצא למלחמה על זה.) (זה מהצד המשפטי. מה דעתי על עניין הצדק? אותי מטרידה החשיבות הגדולה מדי, לטעמי, שאנשים מייחסים להורות גנטית. במקרה הזה שני הצדדים לוקים באותו עיוות מחשבתי. הייתי רוצה להתייחס לזה כמו אל שני פעוטות בגן שפונים לבית המשפט או לאסא כשר בשאלה למי הזכות לשחק עכשיו בכף הפלסטיק; לפעמים באמת לשניהם יש קייס, אבל זה עדיין נורא לא חשוב. כן, אני יודע שאני בדעת מיעוט. אני אשמח לפתוח על זה פתיל כאן, אם מישהו רוצה להרים את הכפפה.) |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
האם פיספסת את הקישור לכתבה ב"הארץ"? היא מתייחסת לנקודות שהעלית בפסקה הראשונה (כנראה אין חוק בעניין, אין התייחסות בחוזה, הבנק הציע לפצות אותה). | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
חשבתי שקראתי את הכתבה עוד לפני שיובל קישר. מסתבר שטעיתי, עכשיו קראתי אותה ורובה לא היה מוכר לי... תודה. הרגיזה אותי התמיכה הנחרצת של מנכ"לית "משפחה חדשה" בעמדת האישה. עמדת המדינה שומטת את אמון הציבור בנושא תרומות זרע? לא הגזמנו? ומה עם האמון של תורמי הזרע, אין לו משקל? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לא כל כך מסכימה איתך, משתי סיבות. א. יש כאן צד שלישי והוא הילדים. מבחינה רפואית עדיף לילדים שאחיהם יהיו אחים גנטיים קרובים ככל האפשר. מבחינה נפשית רצוי לאחים שיהיו דומים חיצונית זה לזה. אני מניחה שאלה הסיבות שבגללן האם קנתה את דגימות הזרע הנוספות. כמובן, הילד הראשון יצא מוצלח ולכן היא רצתה עוד מאותו סוג, אבל זה תמיד נכון. ב. אם נרצה או לא נרצה יש משקל רב לקשר הגנטי, הן בהרגשת ההורים כלפי ילדיהם והן בהרגשת הילדים. לא אומרת טוב או רע, אבל הקשר שונה. אני לא יודעת אם זה נכון גם לגבי הקשר בין אחים גנטיים לגמרי או גנטיים למחצה, זה ודאי פחות משמעותי. במקרה המסוים הזה אני בצד של האישה. לא יתכן שאדם ימכור זרע ופתאום יחזור בו כי לא מתחשק לו. מחר כן יתחשק לו. מכרת - אין החזרות. אם כבר נולד ילד מזרע זה והאם קנתה את מנת הזרע הנותרת ורוצה להוליד לו אח או אחות - קל וחומר שאין החזרות. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ואם מדובר בילד יחיד? ואם מדובר בזוג שהתגרש לפני הריון שני? קשר בין אחים הוא תמיד קשר "שונה" מקשר בין אחים אחרים. יש נשים שמעדיפות בכוונה להשתמש בזרע של גברים שונים עבור הילדים שלהם1. אני מקבלת תחושה קצת לא נוחה מהטענות כאן. מצד אחד, אם הגנטיקה כל כך חשובה, אי אפשר לטעון נגד הגבר שמעדיף שלא לקחת חלק יותר בפרקטיקה הזו (ואז גם קשה - לי לפחות - לקבל את הטענה ש"מכרת, אי אפשר להתחרט"2). אם הגנטיקה לא כל כך חשובה, ראוי לכבד ערכים אחרים. 1 http://hahem.co.il/zera4u/faq בשאלה השלישית 2 להבדיל ממצב מתקדם יותר של תחילת-הריון. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אה לא, אי הבנה. הגנטיקה חשובה (יותר נכון משפיעה) כאשר ההורה או ההורים מגדלים את הילד, ועל כך דיברתי. היא לא חשובה כאשר ההורים אינם מגדלים את הילד. הקשר הגנטי הוא חסר ערך לגבי תורם הזרע, וזו משמעות בנק הזרע - נתק גמור ואנונימיות מוחלטת בין הגבר לאישה וצאצאיה. עצם העובדה שהתביעה של הגבר חשפה את זהותו ואת זהות האישה, מוכיחה שהיתה הפרה של כללי בנק הזרע ותקלה שלא היתה צריכה לקרות. לדעתי המקרה שלפנינו הוא מקרה קנייני או חוזי. אין בחוזה בין התורם לבנק כל סעיף המתיר התחרטות. אילו היתה אפשרות לחרטה היה סעיף שמגביל אותה, למשל עד תחילת ההריון. פירוש הדבר שהתורם אינו יכול להתחרט. כשהאישה חתמה על חוזה עם בנק הזרע ודאי שלא ידעה שקיימת אפשרות להתחרט, שאם לא כן לא היתה שומרת המנות, או שהיתה ממהרת להשתמש בהן, או שהיתה מעבירה אותן לשמירה במקום אחר. האישה תכננה את חייה ואת משפחתה תוך הסתמכות על המנות האלה. בבואי לשקול על כף המאזניים למי תיגרם הפרת חוזה קשה יותר, זו האישה. גם מבחינה מוסרית אני מצדדת באישה. זכותו של גבר לא להוליד ילדים שאינו רוצה בהם, גבר כזה ישתמש באמצעי מניעה ולא יתרום לבנק הזרע. גם מבחינה נפשית אני מצדדת באישה. אני מאמינה שהגבר חזר בו, אבל לא מאמינה שייגרם לו נזק נפשי. אציין בלי להיכנס לוויכוחים, שגברים מטבעם הם מפיצי זרע. ודאי שמעת - אולי לא כי את צעירה אבל עוד תשמעי - גבר מהגג בקול על כמה ילדים אולי נולדו לו בשוודיה, אוקראינה, אנגליה, או השד יודע איפה. זה לא הגיג בלתי נעים. קל וחומר שילדה אחת כבר נולדה. הוא יחליק את זה. גם גברים שיודעים מי ילדה להם ילד, ואפילו מכירים את הילד, מחליקים את זה וחיים בשלום. לאישה קשה הרבה יותר. עם זאת, אינני יודעת איזה רגשות יש לאישה שתרמה ביציות. אני חושבת שמעבר לסקרנות ומחשבה חולפת, אין לה רגש עמוק יותר. אי לכך, אני פוסקת לטובת האישה. ואני מרחמת עליה שהאידיוט הזה הכניס אותה למערבולת כזאת, מצד אחד יש לה כבר בת מתרומת זרע שלו, מצד שני הוא כזה דפוק. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
"זו משמעות בנק הזרע - נתק גמור ואנונימיות מוחלטת בין הגבר לאישה וצאצאיה" ככל שמתבגרים ילדי התורמים, ומזדקנים התורמים עצמם, הנתק הזה מפסיק להיות מוחלט. הנה, כבר מכניסים את התותח הגדול של "כבוד האדם וחירותו(?)" לקרב. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
שהטענה ''משמעות בנק הזרע - נתק גמור ואנונימיות מוחלטת בין הגבר לאישה וצאצאיה'' איננה נכונה, ושהיא תהפוך לשגויה לחלוטין ברבות השנים. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני מסכים איתך שהנתק בין הגבר לבין צאצאיו הביולוגיים/גנטיים אפשרי לרוב יותר בקלות מאשר בין אישה לצאצאיה הגנטיים. אבל לא זה מה שעומד כאן על כף המאזניים. כל מה שהאישה תאבד כאן הוא את האחווה1 הגנטית בין ילדיה. אני בטוח שגם אם הם יהיו אחים גנטיים רק למחצה היא תאהב אותם ותיקשר אליהם באותה מידה. 1 אפשר? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1 יופי! | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לא הבנתי מה פירוש זה לא מה שעומד על כף המאזניים. זה כן מה שעומד על כף המאזניים. אתה לא מייחס חשיבות למטען הגנטי כשהוא נוגע לאישה, אבל כן מייחס לו חשיבות כאשר הוא נוגע לגבר. אם המטען הגנטי הוא צירוף סטטיסטי גרידא, הוא חסר חשיבות לאישה שבמקרה קיבלה אותו, כפי שהוא חסר חשיבות לגבר שבמקרה תרם אותו. הגבר - לפתע, אירוע שלא קרה בקרב אלפי תולמים בכל תולדות בנק הזרע - אינו יכול לשאת את המחשבה שיוולד ילד מזרעו. אלא שכבר נולדה ילדה. עתה הוא חושף את זהותו, ואומר לילדה שאינו יכול לשאת את המחשבה שהיא קיימת. אילו הוא היה אדם הגון (לא נודניק, כמו שכתב כאן מישהו, ואני אומרת לא קפריזי), היה מושך את בקשתו אחרי שהיה מתברר לו שכבר יש ילדה. אתה הרי מסכים שהנתק הנפשי אינו קשה. יתרה מזאת, אתה מהאסכולה שלא מייחסת שום חשיבות למטען הגנטי, כמו שכתבתי לעיל. מאחר שהגבר שלא עשה זאת ולא משך את תביעתו, לפנינו סוגיה חוזית. בעיניך רצונה של האישה ששני ילדיה יהיו אחים ביולוגיים הוא שטותי, אבל אתה לא היא. מה שבא לך באופן טבעי, וכל ילדיך הם/יהיו ילדים שלך ושל אשתך, בא לה באופן שיש לתכנן. משפחתה ממילא קטנה, רק מחצית משפחה, והיא רוצה לחזק את הקשרים הגנטיים הסמויים בתוך השבט הקטן שהיא בונה. לכן קנתה את המנות הנוספות ושמרה עליהן מספר שנים עד עתה. זה רצונה. האישה אינה רוצה את זרעו של הגבר המסוים הזה (בטח שלא עכשיו), היא רוצה את אותו תורם בעבור שני ילדיה. מאחר שהגבר לא התחרט במשך שנים עד עכשיו, וכבר יש לאישה ילדה ממנו, הוא לבדו מונע ממנה את האפשרות ששני ילדיה יהיו מאותו תורם. מבחינה חוזית היא שילמה עבור שמלה ירוקה, ואתה אומר שהיא תקבל שמלה אדומה ומה כבר ההבדל הגנטי. לפנינו סוגיה חוזית, וכפי שהסברתי לעיל, החוזה במשתמע איננו מתיר חרטה. (לא ראיתי את החוזה, אך הבנתי שאין שום התייחסות לחרטה) זה לבדו מצדיק פסיקה בעד האישה, בלי שום שיקולים נוספים. אם נתעלם מהסוגיה החוזית ונבחן רק את החמלה והצדק, העמדה של הגבר חלשה. לאישה יש נימוקים רגשיים אבל גם נימוקים מעשיים, גם אם אינם מקובלים עליך. לגבר יש נימוקים רגשיים בלבד ומיוחדים לו. מה שנקרא קפריזיים. עם זאת, אילמלא נולדה כבר ילדה הייתי אולי מקבלת את בקשתו של הגבר. אני אומרת אולי, כי במצב אידיאלי בנק הזרע לא היה שומר כל פרטים על התורם, ומונע מראש כל אפשרות של חשיפת זהות, גם לא על פי בקשת הצאצאים. זה גם היה מקל על התורם ומונע ממנו את התחבטויות הנפש שהכניס את עצמו אליהן. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
"אתה לא מייחס חשיבות למטען הגנטי כשהוא נוגע לאישה, אבל כן מייחס לו חשיבות כאשר הוא נוגע לגבר". לא נכון. אני מייחס לו חשיבות קטנה מאוד, אבל זהה, עבור שני המגדרים - ראי תגובתי בשורש הפתיל. המקרה שלפנינו פשוט לא סימטרי. מבחינת הגבר, זה כן או לא להיות אב גנטי לילד נוסף. מבחינת האישה, היא תהיה אם גנטית לילד הנוסף לא משנה אם הוא יהיה מהתורם הזה או האחר. ההבדל הוא רק מה שהיא תדע על הקשר הגנטי או היעדרו בין שני ילדיה, וזה כבר שיקול מסדר שני. אני מסכים איתך שלגברים קל יותר לנתק קשר רגשי עם הצאצא הגנטי - סטטיסטית (ומניחוש). זה לא אומר שזה בהכרח כך בכל מקרה ספציפי. ועדיין לא הבנתי מה השיקולים המעשיים (והלא רגשיים) של האישה, חוץ מהשיקול הרפואי שיובל הסביר לי, והוא נכון אבל נראה לי תסריט נדיר מכדי להיות שיקול חזק. אני גם לא חושב שהשיקול הרגשי (או שמא דתי?) של הגבר כל כך ייחודי לו - אני מאמין שהוא משותף לגברים רבים, שפשוט עולים על זה בזמן ומלכתחילה נמנעים מלתרום זרע. "במצב אידיאלי בנק הזרע לא היה שומר כל פרטים על התורם, ומונע מראש כל אפשרות של חשיפת זהות" - אני חושב ששומרים את הפרטים לצרכים רפואיים, אם לא כאלו שידועים כרלוונטיים היום (לשם כך מספיק פרופיל של מאפיינים גנטיים ואולי hash של תעודת הזהות) אז לצרכים רפואיים שיתבררו כרלוונטיים בעתיד. אני מסכים איתך שמחוץ לעניין הרפואי היה עדיף לא לשמור פרטים. וכדי לסיים בהסכמה, ויותר משמעותית מזו האחרונה, אני נוטה להסכים איתך על השיקול החוזי, וחושב שיש לו משקל מוסרי ולא רק משפטי. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מחוץ לעניין הרפואי היה עדיף לא לשמור פרטים אבל זו פגיעה בכבוד האדם של הילד וחירותו! |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בוקר טוב, נשאר רק פירור מחלוקת ונטאטא אותו. "אני מסכים איתך שלגברים קל יותר לנתק קשר רגשי עם הצאצא הגנטי - סטטיסטית (ומניחוש). זה לא אומר שזה בהכרח כך בכל מקרה ספציפי." א. אנו, בית המשפט, שופטים לפי הנורמה ולא לפי מקרים נפשיים אקזוטיים. ב. דתיות, שקפצה על הגבר אינה נורמה קבילה בבית משפט. אם הגבר פוחד שזאוס יכה אותו בחזיז אם האישה תלד ילד נוסף מזרעו שהוא תרם בעבר, בית המשפט לא יקבל טענה זאת כנימוק לביטול החוזה. ג. בלי לפגום בסעיף ב', קשה לי להאמין שרב יהודי פחות או יותר נורמטיבי ולא איזה רב של כת, ידרוש מהגבר לחסל את מנות הזרע הנותרות. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
עסקת טיעון: אני מקבל את ב' וג', ואת לא תגידי שאי-קשר רגשי בין אב לצאצאיו הגנטיים הוא נורמה, וקיומו של קשר הוא מקרה אקזוטי שעל בית המשפט להתעלם ממנו. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מסכימה. אדם עשוי להיכנס לסרטים, וסקרנות היא רגש שעלול להיעשות חזק ומכרסם יותר ויותר, לכן בנק הזרע לא צריך להשאיר כל רמז גם לא לצרכים רפואיים, ויפיץ אדם את זרעו ואת ביציותיו כמו סביונים על פני המים והרוח, ויעופו באוויר העולם וייעלמו. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני לא מתכוון לטעון שאי-קשר רגשי בין אב לצאצאיו הגנטיים הוא נורמה, אבל: רוב האבות חווים קשר ממשי, הדוק יותר או הדוק פחות, עם צאצאיהם הגנטיים וזוהי הנורמה. אבות המגדלים (ביודעין, ובוודאי שלא ביודעין) את צאציהם הגנטיים של גברים אחרים חווים, כנורמה, קשר רגשי כלשהו1 עם אותם צאצאים. לגבי אבות אשר אין להם שום קשר עם צאצאיהם הגנטיים, אתה באמת חושב שהנורמה באותה קבוצה היא של קשר רגשי? אני מפקפק בכך. ____ 1 מבלי לדרג עוצמות קשר. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
''קשר רגשי'' במובן חלש משהו, שבו הידיעה על קיומו אי-שם של הצאצא הגנטי היא משהו שיושב בראש וגורם להרהורים וגם לרגשות כאלו או אחרים, טובים או רעים, חלשים אבל אולי לפעמים יכולים להיות חזקים, נראה לי סביר. לא שהתנסיתי בכך בעצמי, ולמיטב הכרתי ראוי שלא יהיה קשר כזה, ואם מתעוררים הרגשות אז ראוי לדכאם, אבל זה לא נראה לי מופרך, וכנראה די אנושי. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
נניח שא' תרם זרע, אחותו (או בתו, או אמו1) זקוקה לתרומת זרע, רצוי שלא תקבל את זרעו של א' בטעות. לכן צריך לשמור את הפרטים. 1 מקרה אפשרי תאורטית... |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
דווקא לא צריך. בדיקת שארות [ויקיפדיה] |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לא יודע כמה הגנטיקה חשובה, אבל אין ספק שההתעקשות של האשה להוליד עוד ילד מגבר שהגנים שלו, לכאורה, הם גנים של נודניק היא בעייתית. מצד שני, בהתחשב בזה שגם הגנים שלה הם, כנראה, גנים של נודניקית, וסביר שכבר יש לה נודניק אחד בבית, אז אולי אפשר להבין למה היא לא רוצה לקחת את הסיכון שהאח שלו לא יהיה נודניק. בכל מקרה, לגמרי לא ברור לי למה המדינה צריכה להתערב בויכוח הדבילי הזה, ונראה לי שאם כבר חייבים להתערב, צריך לשקול לאסור על אנשים כאלה להתרבות. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
"מבחינה רפואית עדיף לילדים שאחיהם יהיו אחים גנטיים קרובים ככל האפשר." מה? "מבחינה נפשית רצוי לאחים שיהיו דומים חיצונית זה לזה." למה? ועד כמה בכלל דמיון חיצוני בין אחים הוא דומיננטי מבחינה סטטיסטית? (ניחוש מהאצבע: ליותר משבעים אחוז מהאוכלוסיה, ואני ממעיט כאן, אין אחים בעלי דמיון חזותי משמעותי. דמיון חזותי משמעותי הוא כזה שיאפשר לאדם זר לנחש שהם אחים במסדר זיהוי תקני.) "אם נרצה או לא נרצה יש משקל רב לקשר הגנטי, הן בהרגשת ההורים כלפי ילדיהם והן בהרגשת הילדים". אני חושב שזה נכון במידת מה, אבל חושב שזה לא חוק טבע, אלא דווקא כן תלוי במה שנרצה. רוצה לומר, אני חושב שהבעייתיות-מה שנוצרת מהידיעה ההדדית של חוסר קשר גנטי בין הורים לילדים נובעת רק מהתייחסות החברה ומהציפיות של ההורים שזה יהיה בעייתי. אם נגיע למצב שבו זה יהיה טבעי ושגור, והורים לא-גנטיים לא יהססו לומר זאת לילדיהם (התשובה הנכונה לשאלה "איך באים ילדים לעולם" היא הרי כבר מזמן "יש הרבה אפשרויות", ול"איך באתי לעולם", לעתים קרובות, "אבא ואמא הלכו לרופא"1; האם כדאי לשקר לילדים בעניין זה?), אני חושב ומקווה שהבעייתיות תיעלם. עכשיו תגידי שלא צריך להקריב את טובת האם והילד הספציפיים שלפנינו למען טובת הכלל בטווח הרחוק. אבל אני חושב שהקורבן כאן לא גדול. גם במצב היום שיש בעייתיות-מה, אני חושב שלרוב אפשר להסתדר בלי נזקים נפשיים של ממש. 1וזה כשיש בכלל אבא ואמא. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בנוגע לתהייתך הראשונה - אני מנחש שג'וד התכוונה למצבים בהם אח אחד חולה, ואח אחר יכול לתרום לו מח עצם / כלייה וכו'. | |
|
|
| חזרה לעמוד הראשי | המאמר המלא |
| מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים | |
 RSS מאמרים |
כתבו למערכת |
אודות האתר |
טרם התעדכנת |
ארכיון |
חיפוש |
עזרה |
תנאי שימוש
|
© כל הזכויות שמורות |