בתשובה לטווידלדי, 20/09/13 16:44
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622414
ההצבעה על אוסלו היתה בנוכחות כמעט מלאה משום שלאופוזיציה היה סיכוי להפיל אותה. לא כל חוק יסוד מצריך רוב מיוחס לחקיקתו או ביטולו.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622417
1. לא דווקא, וראה הסכם השלום עם ירדן ומצריים.
2. המשפט האחרון הוא בדיוק מה שאמרתי.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622419
על חוק הבחירה הישירה (שאושר באותה כנסת והיה בעל משמעות חוקתית הרבה יותר חזקה) הצביעו 87 חברי כנסת (55 בעד, 32 נגד). עד היום לא נמצאו 61 חברי כנסת שיצביעו בעד ביטול חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622424
87 זה כמעט שלושת רבעי מחברי הכנסת. 55 זה פחות מחצי. מילא זה: על חוק יסוד חופש העיסוק הצביעו 23 חברי כנסת.

ולא צריך לבטל את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו; זה לא אומר שהחוק מספק ג'וקר בידי בית המשפט לפסול כל דבר שהוא לא רוצה ולהוסיף כל זכות שהוא רוצה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622426
לא הבנתי את המשפט האחרון שלך. למה בדיוק אתה מתכוון? בדרך הישראלית המאד מקובלת להחליט שחוק כבוד האדם וחירותו הוא אות מתה?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622427
אולי אני צריך להסביר את עצמי?

הטיעון שלך היה - העובדה שהכנסת לא היתה מלאה מראה שחברי הכנסת לא חשבו שהחוק חשוב, התשובה שלי היא - הכנסת מלאה רק שחברי הכנסת חושבים שהחוק חשוב ושלאופוזיציה יש סיכוי להפיל אותו (אוסלו) ו/או שיש לחוק חשיבות טקסית (מצרים). בשאר המקרים (כשאין סיקור תקשורתי כמו בהעברת תקציב) חברי הכנסת סומכים על מנגנון היעיל של הקיזוז. וכאן באים ה-‏87 בהצבעה חשובה מאד ומראים שההסבר שלי מדוייק.

הטיעון שלך היה - הכנסת לא ידעה שהיא מעבירה חוקה (למרות שזה בדיוק מה שאמרו חברי הכנסת בדיון... למרות שאתה בעצמך הסכמת כבר שהם ידעו שהם מעבירים חוקה בדיון קודם...) עובדה שהכנסת לא היתה מלאה - הטיעון שלי הוא - אם הכנסת חושבת שהחוק לא צריך להיות חלק מהחוקה הכנסת יכולה (ויכלה) לשנות את החוק בשביל שהמפרש שלו יבין שהוא לא אמור להיות חוק. העובדה שהכנסת בחרה (ובוחרת) לא לנסות לעשות דבר כזה במשך כל כך הרבה זמן למרות שברור לה שככה בית המשפט מפרש את החוק מעידה שזה באמת רצון הכנסת‏1. כשאני אומר לילד שלי: "אם לא תסיים את שיעורי הבית לא תקבל קינוח" והוא עונה "אבל סיימתי את שיעורי הבית שלי לפני שבוע" אז אני לא נותן לו קינוח אלא משנה את הניסוח ל"אם לא תסיים את שיעורי הבית של השבוע לא תקבל קינוח". אם הכנסת ניסחה חוק שבית המשפט או הציבור לא הבין נכון הכנסת יכולה לשנות אותו (ועובדה, הכנסת באמת שינתה את חוק הבחירה הישירה).

1 לא באמת, כי כמו שהסברתי למעלה גם היכולת של הכנסת מוגבלת, לא על ידי בית המשפט או הממשלה, אלא על ידי הציבור שיראה נסיון כזה כדבר לא ראוי‏2 ולא יבחר בחברי כנסת שינסו לעשות דבר כזה.
2 מה שאומר שהעובדה שיש לישראל חוקה לא נקבעה במחטף של ברק או מרידור, לא רק בהחלטה מודעת של רוב חברי כנסת ישראל, אלא גם החלטה שהתקבלה בפומבי על ידי הציבור - ואם נחזור לנקודה הראשונה שלי (תגובה 622357) כל זמן שאור השמש מאיר על החלטותיו של אדם ויש לציבור מנגנון פשוט להפוך את החלטותיו להחלטות ריקות מתוכן (אם על ידי התעלמות ואם על ידי אי הצבעה) יש איזון. האיזון מופר במדינות דמוקרטיות בעיקר בחשכה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622430
שוב: אני לא חושב שאפשר להקיש מכנסת שלושת-רבעי מלאה על פחות מחצי מלאה, בוודאי לא על הסמכויות שביהמ"ש לקח לעצמו אחרי ש-‏23 (!) הצביעו בעד 'חופש העיסוק'.

כמו-כן, כפי שכבר הזכרתי: בדיון משתמשים ב'יכול' במובן של גם 'בסמכותו החוקית'. ולהפוך את זה ל'יכול' כמו 'ניק יכול להחליט על הטלת פצצה אטומית', זה לא לעניין.

שנית: במקום קודם השתמשת ב'חוקה' בצורה חופשית כאוסף של עקרונות, ו*לא* רק כמסמך עם מעמד-על, ובוודאי לא כמסמך המקנה מעמד-על לבית המשפט. וזה גם מה שאמרתי. חברי הכנסת לא חשבו - כפי שלין מראה ("אין צורך לפסול חוקים. לא פוסלים חוק. החוק צריך להיעשות לתכלית ראויה, לא סתם חוק שרירותי, משום שאלה חירויות היסוד של הפרט, שכולנו מאמינים בהן. באנו וקבענו באופן מפורש, שהחוק הזה לא פוגע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד. זאת אומרת, כל החוקים המקובלים היום, כל התקנות וכל חוקי העזר שרירים וקיימים ואין החוק מבטל אותם. מעבר לזה, גם הורדנו את ההוראה האומרת, שצריך לפרש את הדין הקיים לאור עקרונות חוק זה [...] אני מתנגד להקמת בית-משפט לחוקה. כי אני חושב שכאן אתה נותן את הכוח המפליג לקבוצה מצומצמת של שופטים, שפרשנותם תהיה זו שתקבע מחיקתם של חוקים בישראל."

וגם הערתי שם שהרבה יותר קשה לקחת משהו חזרה מאשר לתת אותו. כמו שאמר עמוס עוז על אוסלו: שאם ההסכם ייכשל, ישראל תוכל בקלות להחזיר את המצב לקדמותו. אז אמר. המאמץ הדרוש בכך הוא רציני. הכנסת תוכל - ואם בית המשפט ימשיך להיות אקטיביסט זה גם יקרה, כמו ש-FDR רמז בעדינות לשופטים בזמנו - לשנות חזרה. וזה, לאור העובדה שבג"ץ פסק בזמנו שדעת הממשלה היא מה שהיועץ המשפטי קובע שמותר שתהיה לה (במפורש, כבר היה מקרה שהיועץ בא והציג את עמדתו, שהייתה שונה מעמדת הממשלה, ובג"ץ קבע שזו עמדת הממשלה כי היועץ הוא המוסמך לכך, בשביל פרטים אצטרך לגשת אחרי סוכות לספריה שלי), זה הופך כמעט בלתי אפשרי; זה דורש חקיקה גורפת בהרבה מאשר החקיקה שכביכול נתנה לו את הכח. דוגמת הבחירה הישירה לא מתאימה פה, כי היא כנסת-נגד-כנסת. דיינו לזכור את נסיבות היעלמותם של שני שרי משפטים לא נוחים ואת הטררם שהיה כאשר הכנסת ניסתה (ופה ושם גם הצליחה) לחוקק חוק דומה ("עוקף בג"ץ", כפי שכבר הערתי עצם הכינוי הזה הוא עיוות תפיסתי), כדי לראות שהתיאוריה הזו ריאלית בערך כמו התיאוריה שמסבירה שאני לא יוצא היום לטיול בסוריה כי אני לא רוצה, תוך התעלמות קטנה מהגורמים שיכולים לגרום לי לא לרצות, למשל הרצון שלי להישאר עם ראש על הכתפיים וכן כמה שדות מוקשים ושניים וחצי צבאות. ודי ברור שזה *לא* יהיה הציבור שיפריע: עם אמון של כשליש (!) בבית המשפט העליון נכון ל-‏2010, מה שעוצר את הכנסת הוא לא הציבור.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622431
ואני גם מפנה פה לאתר הכנסת, ששוב מזכיר ש*בית המשפט* החליט שהייתה מהפכה חוקתית, בניגוד למקובל גם בבית המשפט לפני חוקים אלה. ואני גם מזכיר שכשגם חלק מתומכי החוק טענו מראש כאמור שאין שום מהפכה, אזי זה גם אומר משהו: אם בית המשפט אומר "בטח שהייתה מהפכה", ותומכי החוק אומרים מראש 'אנחנו לא עושים מהפכה', אולי ייתכן שבמבחן הסבירות אפשר שלא התכוונו לעשות מהפכה.
ואכן, יש איזו הצעת חוק-שתיים שבאה להסדיר מחדש בצורה ברורה וגלויה לפחות חלק מהעניין; אני מניח, כמובן, שבג"ץ בהיותו נטול חרב וארנק ומיקרופון לא ינסה כלל להשפיע על מהלכי החקיקה האלה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622432
טוב, אני צריך להודות חלקית בטעותי. להודות בטעותי - כי בנתיים מצאתי עוד התייחסויות מפורשות של יוזמי החוק, כולל אזכור של אמנון רובינשטיין ב'הארץ' עוד לפני חקיקתו לכך שהוא יאפשר לביהמ"ש לבטל חוקים, ועוד אמירות של דן מרידור ואחרים בנושא - מפורשות מאוד. אז כן, הכנסת הקנתה לביהמ"ש את הסמכות הזו.

אז פה אני חוזר בי: טעיתי, אכן יוזמי החוק התכוונו לכך שהוא יקנה לבית המשפט סמכות לבטל חוקים.

וחלקית - כי גם רובינשטיין עצמו מדבר על חוקי היסוד כדברים שאפשר לקבל "מכיוון שחזון החוקה היה חלום רחוק", והוא מקווה שההגדרות שבהן יועתקו למבוא לחוקה כאשר תהיה. לא טוען שהם חוקה *עכשיו*.

ולבסוף: אני עדיין לא חושב שהשימוש ב'כבוד האדם וחירותו' כג'וקר שמאפשר לפסול כל דבר שהשופט חושב שלא ראוי, שלא לדבר על מבחני הסבירות והמידתיות, הם ג'וקרים ש*צריכים* להינתן בידי בתי המשפט בהיקף הנוכחי, ואני גם לא חושב שחברי הכנסת הבינו את השימוש שאפשר לעשות בכלי הזה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622433
(בשביל הסדר אני בכל אענה לשתיים מהנקודות שהעלת)
"בדיון משתמשים ב'יכול' במובן של גם 'בסמכותו החוקית"' - אין באמת דבר כזה "בסמכותו החוקית" לגבי כל אחד בכלל, אבל גם אם היה דבר כזה, ברור שהיחיד שיכול להכריע אם יש למישהו "סמכות חוקית" לעשות משהו הוא... בית המשפט.

אולי יותר קשה לקחת משהו חזרה מאשר לתת אותו (וזה הרי הרעיון של כתיבת חוקה, לא?), אבל בהחלט לא בלתי אפשרי. נכון, היה טררם כשכמה חברי כנסת (לא הכנסת) ניסו לשנות את היחסים בין בית המשפט לכנסת, וזאת הרי הנקודה. די יפתיע אותי אם "בג"ץ בהיותו נטול חרב וארנק ומיקרופון לא ינסה כלל להשפיע על מהלכי החקיקה האלה", די סביר שהוא ינסה, לא בעזרת חרב או ארנק (אותם, כזכור, אין לו), אלא בעזרת מה שיש לו - העט והמוניטין - ו"היעלמותם של שני שרי משפטים לא נוחים" -היא בדיוק פועל יוצא של כוחו של מוניטין, הם לא נעלמו בעזרת כח או כסף. כן, גם במוניטין אפשר לצבור כח, אבל להבדיל מהחרב, הכח הזה מוגבל מראש ושימוש לא ראוי בו יפגע ביעילותו.

(ולעניין)
אני מאד מקווה שהשופטים לא משתמשים ב"כבוד האדם בחירותו" כג'וקר שמאפשר להם לפסול כל חוק שהם חושבים ללא ראוי, ולו משום שהם פסלו כל כך מעט חוקים, ויש בישראל כל כך הרבה חוקים לא ראויים, שאם השופטים באמת פסלו כל חוק לא ראוי והשאירו כל כך הרבה חוקים לא פסולים הרי שהם לא ראויים להיות שופטים. גם אם מסתכלים על החוקים אותם הם פסלו ועל הטיעונים לפסילה קל להשתכנע שאכן בכולם היתה פגיעה מסויימת בכבוד האדם או בחירותו.

לגבי מה שראוי, אני מעדיף לחיות במדינה בה הפרלמנט לא שוקל לחוקק חוקים שפוגעים בחירות האדם. בהינתן העובדה שפרלמנטים מחוקקים חוקים כאלה מידי פעם, אני מעדיף שיהיה עוד מחסום אותו הם יצטרכו לעבור לפני שהם גוזלים את חירותי (ואת חירותך). מראש ומודע, אני לא נותן למחסום הזה לא ארנק ולא חרב על מנת למנוע ממנו להשתמש באותם כלים לגזול את חירותי בעצמו, ולכן מאלץ אותו לפעול בעזרת העט בלבד מתוך אמונה שהוא ישכיל להשתמש בעט הזה למטרתו (משום שכל שימוש אחר רק יכהה אותו) ותקווה שהציבור (כולל אני) נקרא מידי פעם את מה שהעט הזה כותב. "דיקטטורה שיפוטית" היא לא התרחשות סבירה, אף אחד לא יכול לקחת את מושכות השלטון בלי להחזיק את הצבא, המשטרה, האוצר ו/או הציבור - זה לא קרה מעולם ומסיבות ברורות מעליו זה גם לא יקרה מעולם. זה לא שאין בעיות בפתרון החוקתי הזה - השיטה הפוליטית נמצאת לפני קריסה גם בגללו - אבל ביטולו העקרוני יגרום, לדעתי, לבעיות קשות יותר. הפתרון הסביר היחיד שאני מכיר הוא מודעות לבעיה ונסיון להמנע מלהכנס אליה, לא בית המשפט או היועץ המשפטי לממשלה צריך להגיד לכנסת ולממשלה שהם פוגעים בחירותים של בני אדם, זה התפקיד שלנו, וברגע שנעשה את זה, החוקה תהפוך להיות אות מתה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622434
לדעתי, לא ''קל להשתכנע'' שחוק טל פוגע בכבוד האדם.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622435
אתה יכול לקרוא את מה שהעט כתב ולשפוט לבד אם זה משכנע או לא וכמה זה באמת קל. ספר לי כשה-NSA יפרסם פירוט כזה על כל החלטה והחלטה שלו.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622437
קראתי, יותר מפעם אחת. לא השתכנעתי, ודאי לא בקלות.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622438
אז אני חוזר בי. במקום ''גם אם מסתכלים על החוקים אותם הם פסלו ועל הטיעונים לפסילה קל להשתכנע שאכן בכולם היתה פגיעה מסויימת בכבוד האדם או בחירותו'' הייתי צריך לכתוב ''גם אם מסתכלים על מעט החוקים אותם הם פסלו ועל הטיעונים לפסילה קל להשתכנע שאכן בכולם היתה טענה מנומקת לפגיעה מסויימת בכבוד האדם או בחירותו''
אופס 622436
"השיטה הפוליטית נמצאת לפני קריסה גם בגללו" צריך להיות "השיטה הפוליטית בארה"ב נמצאת לפני קריסה גם בגללו"

חזרה לעמוד הראשי המאמר המלא

מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים