בתשובה לדב אנשלוביץ, 28/10/18 6:39
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702360
האם אתה רוצה לדון בשאלה התאורטית איך ראוי למדינה לבחור ערכים ועקרונות או שאתה רוצה לדון בבעד ונגד לחוק הלאום?
אם השני, אז כדאי שתקרא גם את טאוב וגם את עילם לפני שנמשיך, כי הם ייצגו בצורה רהוטה שתי עמדות די פופולריות, וחבל שאני אנסה לתווך אותם אליך כשהם התבטאו כל כך טוב בעצמם.

לעניין הקביעה שלך "אין שום סיבה לחשוב שחבורה מצומצמת יודעת יותר טוב מה רע ומה טוב, ואילו ערכים ועקרונות עליונים על אחרים." אין לה על מה להסתמך. אני יכול להביא את דוגמת החבורה המצומצמת (5 אנשים בלבד, אבל איזה אנשים!) שקבעה בהכרזת העצמאות האמריקאית ש"מקובלות עלינו אמיתות אלה כמוכחות מאליהן, שכל בני-האדם נבראו שווים, שהבורא העניק להם זכויות מסוימות שאי-אפשר לשלול מהם, וביניהן הזכות לחיים, לחירות ולרדיפת האושר."

ספציפית לגבי הגישה המירי רגבית לשלטון הרוב ("אנחנו קיבלנו 30 מנדטים") -
1. 30 מנדטים הם רק רבע. הם אמנם המפלגה הגדולה ביותר אבל הם לא רוב.
2. האם קואליציה אופורטוניסטית של 61 ח"כים מייצגת היטב את רצון הרוב? מעשית לא. הרי קואליציה שמשתתפים בה החרדים לעולם לא תחייב אותם להתגייס כאחד האדם, בניגוד גמור לרצון הרוב‏1.
3. רוב הציבור לא משנה את הצבעתו, והמיעוט, לעתים מיעוט קטן מאוד, שכן משנה את הצבעתו קובע את המנצח בבחירות. בכנסת ה 11 המערך קיבל 44 מנדטים והליכוד 41, לעומת זאת בכנסת ה 12 הליכוד קיבל 40 מנדטים והמערך 39. האם רצון הציבור התהפך? לא. רוב המצביעים הצביעו כפי שהצביעו קודם ורק מיעוט קטן שינה את הצבעתו.

וצריך להבדיל- אני לא טוען שאין לשלטון זכות למשול. אני רק טוען שזו חוצפה לדבר בשם קונצנזוס שלא קיים. היומרה של רגב לדברר את "רצון העם" אינה עובדה, כפי שהיא מנסה להציג אותה, אלא שקר. מטרתה היא להציג את המחנה האחד כרוב גדול, ואת האחר כמיעוט קטן, מה שמעולם לא היה נכון, והפך לעוד פחות נכון במערכות הבחירות האחרונות כשהקולות התפזרו משתי המפלגות הגדולות אל כל עבר.
יצחק רבין קיבל בבחירות 92' 44 מנדטים. הרי אתה מלין כל הזמן על כך שהוא חתם על הסכמי אוסלו בלי קונסנזוס‏2. במה 30 המנדטים של מירי רגב טובים מ 44 המנדטים של רבין?

___________
1 66% רוצים שיחוקק חוג גיוס חובה לחרדים מכל הזרמים והמגזרים סקר
2 ואני חייב להודות בדיעבד שזו היתה שגיאה מצדו.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702363
לגזור ולשמור.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702366
אתה צודק בכך שלא תמיד מנגנוני הדמוקרטיה הייצוגית מבטאים את רצון העם. הרי אני עצמי כתבתי את המאמר "כנסת בלתי לגיטימית", על אותה כנסת שהחליטה על ההתנתקות‏1 אבל לא זה הוויכוח. הוויכוח הוא אם ערכים צריכים להיקבע על ידי הרוב או על ידי צוות מצומצם, וההנחה בוויכוח הזה היא שיודעים את רצון הרוב.
זה נכון שהעקרונות שנקבעו בחוקה האמריקאית נוסחו על ידי מעט אנשים, אבל לא היה להם שום ערך לולא התקבלו על דעת הרוב. ובכך כוחם, ולא בבחירת המלים היפות.

1 שאת הפירות לה וגם לנסיגת אוסלו שקדמה לה אנו אכלים היום בדרום, כשבכל פעם אנו משקיעים סכומי עתק במערכות הגנה של טילי הגנה ומיכשולים תת קרקעיים מפלצתיים, והם משתינים עלינו מעל כל אלה בעזרת בלוני הליום. . .
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702379
שים לב להבדל העצום בין "התקבלו על דעת הרוב" לבין "ביטאו את רצון הרוב". מנהיגים מוצלחים מצליחים לסחוף אחריהם את הרוב ולא להיות מובלים. כמו תומס ג'פרסון וג'ון אדמס, גם בן גוריון לא עשה משאל אם להכריז על עצמאות עכשיו או אחר כך. רוב ההנהגה רצתה אחר כך. בן גוריון דחף ומשך ושכנע וסחף אחריו את הרוב.
אדמס ובן גוריון לא "דיברו בשם הרוב" אלא החליטו, מתוקף הסמכות שהוענקה להם על ידי רוב מסוים, החלטות רבות בנושאים שנויים במחלוקת. החלטות אלו התקבלו על דעת הרוב בדיעבד.

על אחת כמה וכמה בנושאים ערכיים יש להוביל את הרוב, ולא להיות מובל על ידו. ניקח את הנושא הקונצנזסאלי היום של פרחי הבר- היום הציבור מחזיק בערכי שמירת הטבע ולא קוטף פרחי בר מוגנים לעיטור שולחן ארוחת השבת. בעבר קטיף פרחי הבר היה כמעט תחביב לאומי. משפחות שיצאו לטייל, ילדי גנים ותלמידי בתי ספר ראו לעצמם "חובה" לחזור הביתה עם זרים של פרחי בר. אלמלא הקמפיין המוצלח בשנות השבעים היו פרחי הבר נעלמים מנוף ארצנו. זו דוגמה נייטרלית להטמעת ערך בציבור. אבל לא חסרות דוגמאות פחות נייטרליות. פעמים רבות מיעוט נחוש מצליח להטות את דעת הרוב בדיעבד לטובתו, ולהטמיע את ערכיו בציבור.

כאשר מדובר על חזון של מדינה מדובר יותר מכל על חזונם של מעטים ולא על רצון ההמון. בגל ההגירה ממזרח אירופה בראשית המאה העשרים היגרו 1.3 מיליון יהודים לארה"ב ורק 25 אלף עלו לא"י. מאותו מיעוט קטן (שסבל מקשיים ושיעור הנטישה שלו היה 50% ויותר) צמח גרעין של כמה אלפי אנשים שנראה בזמנו תמהוני- חילוני, חדור סוציאליזם, לאומיות יהודית וציונות נמרצת- גרעין זה היווה את האליטה האידאולוגית של היישוב בארץ ישראל, אשר עתידה הייתה להוביל את היישוב עד הקמת מדינת ישראל ואף שנים לאחר מכן‏1.
אותם 2000-3000 חלוצים הנחילו את ערכי העבודה העברית, הסוציאליזם וההגנה העצמית למדינה שבדרך ולמדינה עצמה למשך 50-60 השנה הבאות.
_________
1 העלייה השנייה [ויקיפדיה]
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702383
אם מנהיגים מוצלחים מצליחים לסחוף אחריהם את הרוב, אין לי שום בעיה עם הניסוחים שלהם. אני לא רואה הבדל עצום מבחינה עקרונית בין ''התקבלו על דעת הרוב'' ו ''ביטאו את רצון הרוב'', אבל אם ההבדל הזה חשוב לך כל כך אני מוכן למחוק את הראשון ולדבר רק על השני. די לי בכך. הבעייה היא שמנסים לכפות דרכים מסויימות על הרוב בניגוד מובהק לרצונו, כפי שלפעמים מנסה לעשות בית המשפט העליון בהתנהלותו מאז המהפך של אהרן ברק בו.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702385
בית המשפט לא אמור לרצות את הרוב.
גם לא הרמטכ''ל.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702388
בית המשפט, בשבתו כבג''ץ, כאשר הוא עוסק ב''ערכים ועקרונות'' צריך לפסוק לפי רוח המחוקקים נציגי הציבור ולא לאנוס את דעותיו הפרטיות עליהם, או במקרים מסוימים לבטלם.
את הרמטכ''ל עזוב. לא יודע איך הצלחת לשרבב אותו לכאן.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702391
בפרשת אלאור עזריה הביעו הרמטכ"ל ובית המשפט הצבאי ערכים שלא עלו בקנה אחד עם הסקרים על עמדת הציבור.
האם אתה חושב שבית המשפט הצבאי והרמטכ"ל היו צריכים לרצות את הרוב?

המהפכה החוקתית לא התרחשה ב 1995 כאשר בית המשפט העליון נתן את פסק דין בנק המזרחי [ויקיפדיה]
היא החלה ב 1992 כאשר הכנסת חוקקה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [ויקיפדיה]

בפסק דין המזרחי קובע בית המשפט שהכנסת רשאית לחוקק חוקי יסוד בעלי מעמד גבוה יותר מחקיקה רגילה. הסיבה לכך, על פי פסק דינו של הנשיא בדימוס שמגר, אליו הצטרפו שאר השופטים חוץ מברק וחשין, היא שהכנסת היא הרשות העליונה של המדינה והיא בלתי מוגבלת בסמכותה, אלא אם בחרה להגביל את עצמה. אין גוף מחוקק שניצב מעל לכנסת ולכן היא מוסמכת לחוקק חוקים במעמד רגיל או חוקתי.
כלומר - בית המשפט מכיר בסמכותה העליונה של הכנסת כבית המחוקקים הריבוני, לחוקק הוראות חוק מכל סוג ומכל תוכן, ובכלל זה לשריין בחקיקה ערכי יסוד של מדינת ישראל ולכבול בכך את עצמה וכל כנסת שאחריה.

אין מדובר בבית משפט שפוסק בניגוד לרוח המחוקקים אלא להיפך.
תתכבד הכנסת ותשנה את החוקים במקום להלין על בית המשפט. אם הכנסת רוצה להלין על מישהו זה על כנסות קודמות שכבלו את ידיה. כבילה שהיא רשאית לשחרר במו ידיה, אבל בתנאים של חקיקת יסוד שכנסות קודמות קבעו.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702396
הצלחת להראות שאני צודק בוויכוח הרבה יותר טוב ממה שאני הייתי מצליח לעשות. איני יודע אם ב 1995 התחוללה "מהפיכה חוקתית". הכנסת חוקקה אז חוק יסוד, וכמייצגת הציבור זכותה לחוקק כל חוק שעולה על דעתה, וזוכה ברוב קולות חברי הכנסת. אם אתה רואה בכך מהפיכה חוקתית זה בסדר וזכותך לראות את הדברים כרצונך. מכל מקום כשאני דיברתי על "המהפך של אהרן ברק" דיברתי על משהו לגמרי אחר, שאולי אפשר לתארו בקצרה במלים של ברק: "הכול שפיט".
פסק הדין שהבאת משקף בדיוק מה קרה. זה היה בכלל בעידן אחר כשבית המשפט העליון לא חשב ש"הכל שפיט" והכיר בגבולות סמכויותיו. אז, למיטב זיכרוני, הוא נהנה, שלא כמו היום, מאמון מוחלט של הציבור. ופסק הדין הזה, בעצם, אומר בפרוש שבענייני "ערכים ועקרונות" נציגי הציבור הם הקובעים, ולא איזה שהם "חמשת המופלאים" שקבלו את סמכותם ישירות מהקדוש ברוך הוא. ומי מהשופטים התנגד לפסיקה הזאת? כמובן. אהרון ברק ומישאל חשין (זה שלדבריו יגדע את ידו של מי שיבקר את בית המשפט העליון). בעידן ההוא אהרן ברק לא היה "הצ'יף", והמהפך שחולל מאוחר יותר טרם התחולל, אבל עמדת המיעוט שלו אולי אפשר היה להפיק ממנה קורטוב של נבואה לגבי העתיד בבית המשפט העליון.
בעניין אלאור עזריה‏1, אין לי ביקורת עקרונית לגבי ההליך. אילו הרוב היה חושב שבסמכותו להכריע בעניינים פליליים, והיה קובע זאת בברור במשאל עם, אז היה אפשר לערוך משאל עם שבו השאלה המוצגת הייתה אם אלאור חייב או זכאי. אבל אני בטוח שהרוב לא חושב שתפקידו להכריע בנושאים פליליים.

1 כאמור אין לי ביקורת על ההליך, אבל לו הייתי שופט הייתי כנראה מזכה אותו מחמת הספק, כי הוא טען שחשב שהמחבל חוגר חגורת נפץ ומסכן את הסובבים, וכשראה אותו זז פעל להצלתם. ראיתי כמו כולם את הסרט ואני דווקא נוטה לחשוב שלא זה מה שהניע אותו, אבל מאחר שאיני יכול להיכנס לראשו של אלאור, אני חושב שספק סביר קיים.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702397
אין לי ביקורת על ההליך שבו נשפט יגאל עמיר, אבל לו הייתי שופט הייתי כנראה מזכה אותו מחמת הספק, כי הוא טען שחשב שרבין הוא פצצה מתקתקת ומסכן את הסובבים, וכשראה אותו לפניו, פעל להצלתם. שמעתי כמו כולם את הקולות ואני יודע שרבנים ומנהיגים אחרים חשבו כמוהו. מאחר שאיני יכול לדעת מה היה קורה אילו נשאר רבין בחיים, אני חושב שספק סביר קיים.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702398
אני מאד מקווה שאתה מבין בעצמך שדבריך אינם ראויים לתגובה.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702402
מה שאתה אומר על חשין הוא שקר גס‏1. חשין לא אמר דבר וחצי דבר לגבי מי שיבקר בית משפט כלשהו. מה שהוא אמר זה שהוא יגדע את ידו של מי שירים יד על בית המשפט. יחי ההבדל הקטן.

מאז, אגב, אמנם אף יד לא נקטעה, אבל שרץ אחד שעדיין מכהן לתפארת מדינת ישראל כחבר כנסת חושב שצריך לעלות על בית המשפט העליון עם D9. אגב, אותו שרץ טען שמבקר במדינה משקר (לא טועה, חלילה) כשהוא האשים את השר אורי אריאל בכך שהוא העביר עשרות מליונים לעמותות ימין בניגוד לחוק וקרא לחקירה של היוע"מ. מה קרה לאותה חקירה, אם נפתחה בכלל, אין לי מושג, אבל אם לשפוט לפי העבודה הטובה שהנ"ל עושה כדי להחזיק את נתניהו חופשי עד בוא משיח צדקנו אני מוכן להמר: החקירה נפתחה והיא עדיין מתנהלת במלוא הקצב, כלומר הפקידה ציפי כבר הוציאה תיק קרטון מארון האספקה, כתבה עליו כמה אותיות ומספרים כולל התאריך לועזי והעיברי(!), ומאז הוא מונח באיזו פינה נידחת ומחכה לימים טובים יותר או להתיישנות, מה שיגיע קודם (רוצה להתערב איזו משתי האפשרויות תתממש?).

אבל כן, באמת כדאי להניח לאנשים היקרים האלה ודומיהם לנהל את המדינה בלי ביקורת שיפוטית. הרוב הרי לא רוצה שיבלבלו לו את המוח עם חוקים, זכויות אדם, צדק ושאר נושאים זניחים שאינם מוזכרים בכלל במדור הספורט. אפילו אנשים כמוך, שאינם ממש אספסוף נבער, אינם טורחים לקרוא אפילו פסק דין אחד לפני שהם מדברים, בעקבות שפטל, הראל סגל או איזה פטרידיוט אחר, על "עריצות בית המשפט".

ומטומטמים ("אריסטוקרטים" אם להשתמש בטרמינולוגיה של אפופידס) כמוני ממשיכים להתרגז ולהשחית פיקסלים כאילו יש בזה איזה טעם. משחק סוליטייר הוא פעילות יותר קונסטרוקטיבית מזה.
____________
1- הסיבה לכך שאני לא מייחס לך טעות אלא שקר תובהר מיד.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702405
חבר הכנסת יוגב אמר שכף הדי ניין שעליה דיבר היא מטאפורה, ואני אומר שהוא לגמרי צודק. זה פשוט לא יכול להיות אחרת, ובכלל אי אפשר להרוס את בניין בית המשפט העליון בעזרת טרקטור מצוייד בכף. גם ''הרמת יד'' על בית המשפט היא דימוי. אני חושב שהכוונה לביקורת. גם גדיעת היד שעליה דיבר חשין היא דימוי. אני לא מתתי על האיש הזה מעולם, אבל בכל זאת איני מעלה בדעתי את הדמות הזאת כחייל בדע''ש.
לכן מוטב שתרגע. חשין הוא בכלל לא הדמות המרכזית בתגובה שלי. ברק הוא הדמות המרכזית. חבל לעסוק בזוטות.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702416
ברור שמדובר במטאפורה ובמטאפורת-נגד, אבל כמו שכ"ג, אני חושב שאתה טועה בנמשל. הנמשל של ה-D9 הוא לא ביקורת על בית המשפט, אלא קיצוץ דרמטי של כנפיו באמצעים חוקיים או מנהלתיים או משהו מארגז הכלים של פוליטיקאים. והנמשל של גדיעת היד הוא שבית המשפט ינטרל את ניסיון הקיצוץ, או אפילו ינטרל (באיזשהו מובן, זה לא ברור) את המנסה לקצץ, באמצעים שלא ברור לי מהם אבל מסתמא הם בארגז הכלים של שופטים (או לפחות של חשין).
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702418
אני מקבל את הפרשנות שלך. ואני גם חושב שלטובת עקרון הדמוקרטיה, אכן צריך לקצץ את כנפיו של בית המשפט העליון בשבתו כבג''ץ, אם הוא לא ישכיל לעשות את זה ביוזמתו.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702422
D9 הוא לא מטאפורה לקיצוץ כנפיים אלא להרס. מה שהיצור ההוא אמר הוא שצריך לעשות לבית המשפט מה שעושים לבתי מחבלים, ואני חושב שלא במקרה הוא השתמש במובלע בהקשר הזה.

ממך ציפיתי ליותר רגישות לשונית.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702425
בניתוח לשוני-ספרותי אכן מדובר בהרס, אבל לא שמעתי על מישהו במפה הפוליטית שרוצה שלא יהיה בכלל בית משפט עליון. לכן אם אני חושב למה הוא כן יכול היה להתכוון, אני מסיק שלקיצוץ כנפיים.
נ.ב. 702408
"ביקורת שיפוטית". כמובן. אני מציע את המשפטן שפטל כ"מבקר השיפוטי". הבעיה היא שאתה בוודאי תציע מישהו אחר. אז מה עושים?
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702403
רק היום פסק בית משפט בעניינו של אחד מאותם סכינאים. הוא הסתער עם סכין שלופה מטווח רחוק מאוד על חיילים. מהירי שניטרל אותו נהרג חייל. בית המשפט פסק שאי אפשר לשלול שכוונתו הייתה התאבדות (לפי ההסתערות מטווח רחוק, ולפי עדויות מראיונות מאוחרים יותר באישפוז). לכן הוא לא הואשם ברצח. רק בהריגה (מכיוון שהוא יצר מצב שיכול היה לסכן אנשים).

מה לעשות. לא כל אחד הוא הילד של המפלגה של כחלון.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702432
אני מכין תגובה מקיפה שמתעכבת בגלל עומס בעבודה.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702433
עכשיו זה לא הזמן לבשר לי בשורות כאלה. לא אוכל להירדם. . . :)
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702454
אני חושב שהחמצת לגמרי את הנקודה, אבל בכך הארת את עיני מדוע הציבור טועה לחשוב שבית המשפט נוטל לעצמו חירויות לא לו.
אני אנסה להבהיר הכל אבל אני מציע שתתעמק בערכים ביקורת שיפוטית [ויקיפדיה] ו פסק דין בנק המזרחי [ויקיפדיה] וכן בקישורים בהערות הרגל כי הם מסבירים היטב.

בשנת 92' הכנסת חוקקה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
החוק נפתח במלים אלו:
"1.עקרונות יסוד
זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן־חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.
1א.מטרה
חוק־יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק־יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית."

השאלה ששאל את עצמו בית המשפט העליון בשנת 1995 היא האם לחוק יסוד כזה יש מעמד גבוה יותר משל חקיקה רגילה. אם כן, המשמעות היא שהכנסת לא יכולה לחוקק חוקים שעומדים בסתירה לחוק יסוד.
המקרה הספציפי שבא לדיון הוא על פגיעה בזכות הקניין.
בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו סעיף 3 קובע- "אין פוגעים בקנינו של אדם."
סעיף 8 קובע- "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק־יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."
כלומר שיש שלשה קריטריונים שצריך לעמוד בשלושתם כדי לחקוק חוק שפוגע בזכויות שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מעניק.

פירוט:
השאלה שנשאל בית המשפט- האם חוק יסוד נמצא במעמד גבוה יותר מאשר חוקים אחרים- היא שאלה חשובה מאוד.
אם התשובה חיובית, אז על פי חוק היסוד כאשר הכנסת מחוקקת חוק שפוגע באחת מהזכויות שחוק היסוד מעניק, ואינו עומד בשלושת הקריטריונים הללו, בית המשפט חייב לקבוע שחוק זה אינו חוקי.
שים לב שבזמן שהוא דן בבקשה לפסול חוק בגלל שהוא עומד בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בית המשפט צריך להחליט החלטות ערכיות- האם החוק שעומד למבחן נועד לתכלית ראויה, האם הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל, והאם, אחרי שקיים את שני אלה, הפגיעה שלו בזכויות היסוד היא מידתית.
אם החליט בית המשפט שהחוק שעומד למבחן אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה (סעיף 8 לעיל) של חוק היסוד הוא חייב לפסול אותו.
מאידך- אם התשובה שלילית, ולחוקי יסוד אין מעמד מיוחד, אז הכנסת רשאית לחוקק כאוות נפשה חוקים שסותרים חוקי יסוד, ובית המשפט יצטרך לשבור את הראש בכל מקרה בנפרד על פי איזה חוק לשפוט.

התשובה של בית המשפט היתה חיובית. אכן לחוק יסוד מעמד גבוה יותר. כדאי להכנס לשלוש הגישות- של ברק, של שמגר ושל חשין, שלכל אחד מהם טעמים אחרים מדוע חוק יסוד נמצא במעלה גבוהה יותר מחוק רגיל, אבל תקצר היריעה. ענין זה מתרומם לגבהים של תאוריה משפטית וראוי לפתיל משל עצמו. אבל לענייננו, ברמה הארצית, כל השופטים החליטו שבסמכותה של הכנסת לחוקק חוקים במעמד גבוה משל חוקים אחרים, וכאשר חוק חדש אינו עומד בתנאים שקבע חוק יסוד הוא פסול.
המשמעות של הפסיקה היתה שבית המשפט העליון קבע לראשונה שבסמכותו לבטל חקיקה של הכנסת שעומדת בסתירה לזכויות היסוד המעוגנות בחוקי היסוד. אבל הוא לא קבע את זה על דעת עצמו- הוא קבע את זה כי הוא הבין שהכנסת אמרה כך.
במקרה הספציפי שנדון בפסק הדין החליטו השופטים שהחוק החדש דווקא עומד בתנאים ולא פסלו אותו. הפעם הראשונה שהם כן פסלו סעיף בחוק שעומד בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היתה בשנת 1998‏1

כעת אולי הצלחתי להסביר שהאקטיביזם השיפוטי, מה שאתה מכנה "הכל שפיט", מעוגן באותה החלטה משנת 1995 לגבי משמעותם של חוקי הכנסת, ולא היה יכול לבוא לעולם ללא פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
מה עושה את ההבדל הגדול?
בהיעדר חוקה, קשה לבג"ץ לקבוע כי חקיקה של הכנסת אינה חוקתית, ולכן פסולה. במדינות שיש להן חוקה כל חוק נבחן לאור הערכים שהחוקה מצהירה עליהם, אבל כל עוד לא עוגנו זכויות האדם בישראל בחוקה, יכלה הכנסת לחוקק חוקים שפוגעים בהן ולבית המשפט לא היתה שום סמכות להתערב.
וזה אכן היה המצב לאורך 40 שנה.
עמדת בג"צ מעולם לא השתנתה - הוא לא רשאי להתערב בהליך החקיקה:
"כלל גדול הוא בידינו כי חוק שנחקק ונתקבל בכנסת, אין שאלת תוקפו של החוק נתונה לביקורת שיפוטית. יסוד מוסד של משטרנו הדמוקרטי בעל שלוש הרשויות הוא, שאין מהרהרים אחר מעשה בית המחוקקים בחקיקתו "‏2
"מה שהכנסת עושה בדרך רגילה כגוף מחוקק שנבחר בבחירות דמוקרטיות ומשקף את רצונו החופשי של העם, בית המשפט אינו רשאי לשים עצמו שופט על סבירותם או אי סבירותם של מעשי חקיקה של הכנסת"‏3

אבל אם הכנסת הגבילה את עצמה, בקובעה שריונים מסויימים לחוק שחוקקה, או בחוקקה חוק יסוד שהוא במעמד גבוה יותר מחוקים אחרים, הרי שבית המשפט חייב לקבוע האם הכנסת עמדה במגבלות שהיא הטילה על עצמה

לכן כשאתה אומר "בית המשפט, בשבתו כבג"ץ, כאשר הוא עוסק ב"ערכים ועקרונות" צריך לפסוק לפי רוח המחוקקים נציגי הציבור ולא לאנוס את דעותיו הפרטיות עליהם, או במקרים מסוימים לבטלם." אני אומר- זה בדיוק מה שהוא עושה.

הנשיא ברק עצמו, בפס"ד המזרחי אומר:"בית המשפט צריך לבחון את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק. השאלה היא אם החוק הוא חוקתי. מחוקק 'סוציאליסטי' ומחוקק 'קפיטליסטי' עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פיסקת ההגבלה". פיסקה זו של ברק מצוטטת בהמשך רבות בפסקי דין של בג"צ.

אז מדוע העלה דווקא השופט ברק את חמתם של המתנגדים לאקטיביזם שיפוטי?
בעיקר בגלל הפילוסופיה המשפטית שלו, זו שעליה צריך פתיל נפרד, אבל רק אציין שחשיבותה המעשית התמעטה מאוד לדעתי לאחר שחוקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

עוד אציין שבג"ץ דחה הרבה יותר עתירות מאלו שקיבל בנושא פגיעה של השלטון בזכויות שעליהן מגן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ברוב הפעמים מצא בג"ץ שהמחוקק או השלטון עמדו בתנאי פסקת ההגבלה, תוך שהם מאפשרים למחוקק 'מרחב תמרון' בנושא המידתיות, שהוא הנושא הגמיש מכולם.
ראה למשל את דברי השופטת בייניש, שהנשיא ברק מצטט בפס"ד מנור (ההדגשה שלי)
"...שאלת המידתיות היא לרוב מסוג השאלות שאין עליהן תשובה מדויקת ואחידה, שכן היא דורשת מלאכת שקלול והערכה. ייתכנו מצבים שבהם בחירה באמצעי חלופי הפוגע בזכות החוקתית מעט פחות, עלולה להביא להפחתה ניכרת במידת ההגשמה של התכלית או במידת התועלת שתצמח ממנה, ועל-כן לא יהיה זה מן הראוי לחייב את המחוקק לאמץ את האמצעי האמור. עקב כך הכיר בית-משפט זה ב'מרחב תימרון חוקתי' המכונה גם 'מיתחם המידתיות'. גבולותיו של מרחב התמרון החוקתי נקבעים על-ידי בית-המשפט בכל מקרה לגופו על-פי נסיבותיו, בהתחשב במהותן של הזכות הנפגעת ועוצמת הפגיעה בה אל מול טיבם ומהותם של הזכויות או האינטרסים המתחרים. בית-המשפט לא ימיר את שיקוליו של המחוקק בשיקול-דעתו שלו ויימנע מהתערבות כל עוד האמצעי הנבחר על-ידי המחוקק מצוי בגדרי מיתחם המידתיות. בית-המשפט יתערב רק כאשר האמצעי הנבחר חורג באופן משמעותי מגדריו של המיתחם, והוא בלתי מידתי באופן ברור..."

מכל אלה יוצא שבית המשפט פוסל חוקים של הכנסת שפוגעים בזכויות אדם רק כאשר הללו אינם עומדים באופן ברור בתנאי פסקת ההגבלה שהכנסת עצמה חוקקה. ברצונה- תשנה הכנסת את פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ואז אלוהים יודע למה נהפוך), ותיטול מבית המשפט את הסמכות שהיא עצמה העניקה לו לבטל חוקים.
על כן ההתנפלות על בית המשפט העליון אין לה על מה להסתמך. היא פופוליסטית, מציירת את המטרה סביב ה"אליטות" המרושעות, בזמן שהעובדות שונות בתכלית.

___________
1 בג"צ 1715/97 - לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נגד שר האוצר ואח' [פ"ד נא (4) 367].
2 השופט אלון, בג"ץ לאור נגד יושב ראש הכנסת 142/89 1990.
3 בג"ץ מנור נגד שר האוצר 108/70, 2004
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702459
אכן, כפי שהבטחת, הבאת תגובה "מקיפה", אך לא נראה לי שהיא עונה על הביקורת שיש לי על המהפך שעשה ברק בבית המשפט העליון.
"הכל שביט" הוא לא ביטוי שאני המצאתי, אלא ביטוי שאהרן ברק המציא, והוא מבטא בדיוק את כוונתו כפי שבאה לידי ביטוי בהתנהלות בית המשפט בשבתו כבג"ץ מאז ועד היום, כשכל פעילות של הממשלה שהיא בפרוש בסמכותה, שהאופוזיציה מתנגדת לה כמו דרך הפקת הגז או גרוש סטודנטית שהייתה חברה בארגון מחרים ישראל וכדומה מובאים לבית המשפט בשבתו כבג"ץ והוא זה שמכריע, הרבה פעמים כנגד ביצוע הפעילות הזאת.
לא רק "חשוכים" כמוני וכמו חבר הכנסת יוגב שותפים לביקורת זו. גם המשפטן דניאל פרידמן היה שותף לדעה הזאת, אך לא הצליח לעשות איזה שהוא שינוי בעת שכיהן כשר המשפטים, כשזכה לקיתונות של ביקורת מהעיתונות השמאלנית. זכורה גם מניעת כניסתה של רות גביזון לבית המשפט העליון, בגלל היותה שותפה לדעה זו. אהרן ברק טען אז את הטענה המגוחכת שהיא מנועה מלהיכנס ל"צוות המופלאים" משום שיש לה אג'נדה, וראוי שיבחר לבית המשפט העליון רק מי שאין לו אג'נדה, כלומר רק כזה שחושב בדיוק כמו שאהרן ברק חושב על תפקידו של בית המשפט העליון.
נראה לי שאת מהות הביקורת שלי היטיב לתאר המשפטן היהודי אמריקאי החשוב ריצ'ארד פוזנר:

"ברק איננו מנסה להגן על גישתו השיפוטית באמצעים משפטיים מסורתיים. הוא לוקח כמובן מאליו שלשופטים יש סמכות טבועה לגבור על חוקים. גישה כזאת יכולה להיות מתוארת כתופסת שלטון בכוח. מערכת משפט החופשייה לגבור על החלטות של גורמים הנבחרים באופן דמוקרטי, מטשטשת את הדמוקרטיה. בעבור ברק, המונח 'פרשנות' מרוחק מחיפוש המשמעות שלה כיוונו מחברי דבר החקיקה. בית המשפט הוא שיוצר את דבר החקיקה בישראל, תוך שהוא משתמש בחוקים עצמם כטיוטה ראשונה שבית המשפט חופשי לשכתבה"
המדינה הולכת ומתרחקת מחזון העצמות שלה 702461
בראיון עם אחד משופטי העליון לשעבר הוא התייחס לגביזון ואמר שמה שפסל אותה לדעתו מכהונה כשופטת הוא חוסר היכולת להשתכנע. שופט צריך לדעת להקשיב לשני הצדדים במשפט ולא רק להכריע כדעתו אלא לפי העובדות כפי שהוצגו במשפט.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702466
כפי שאני רואה את זה לא היה שום מהפך שברק עשה בבית המשפט העליון. את המהפך עשו חברי הכנסת רובינשטיין ולין והשר מרידור.
כמו שאמרתי, צריך להפריד בין הפילוסופיה שמתבטאת בהצהרות של ברק לבין התפקוד של בית המשפט.
אתה טוען שהרטוריקה של ברק השפיעה עמוקות על תפקוד בית המשפט העליון ואני טוען שלא.
מתוך כך אתה טוען שכאשר בג"ץ מכריע נגד פעילות של השלטון זה לא לפי הכללים שהסברתי בתגובה הקודמת, ואני טוען שלא. אז אני מבקש שתביא דוגמה ונדון בה.
שני נושאים שהעלו את חמת חלק מחברי הכנסת והציבור על בג"ץ היו הגבלות שבג"ץ שם על הריסת בתי מחבלים‏1 ועל כליאת המסתננים‏2.
בחר לך אחת מהפסיקות בנושאים הללו ונחפור בה כדי לראות אילו חירויות נטל לעצמו בג"ץ ואילו לא.

_________

1 ח"כ יוגב 18/3/18: "בג"ץ הוא זה ששותף לירידת ההרתעה של חיילי צה"ל ומדינת ישראל, ולכך שגם לרצח הבא - לא עלינו, שלא יבוא - משום שאיננו מאפשר את הריסת הבית". "בג"ץ הוא סוג של לה-לה-לנד, שחי לא במדינת ישראל. השופטים הנמצאים בו - וגם הנשיאה - צריכים לדעת את מקומם. בג"ץ צריך לעשות תשובה גדולה, לתקן את עצמו ולא להתערב בהחלטות ביטחוניות ומדיניות. זה לא מקומו, זו לא סמכותו ועל ממשלת ישראל לקחת את ההגה לידיה".
2 שפי פז “הבג״ץ הורג אותנו. אבל אנחנו נחזור לרחביה ונפגין שבוע אחר שבוע עד שהשופטים יבינו שהעם הוא הריבון”
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702472
איני מכיר את הפרטים בשני המקרים שאתה מבקש לבדוק, אך אני חושב שהדרך שאתה מציע לבדוק את הסוגיה, באמצעות ''חפירה'' באחד מהם, לא תביא לשום הכרעה ולשום תובנה חדשה. כי שנינו נקרא את החוק ונקרא את פסק הדין, ואז אתה תאמר שהפסיקה תואמת בדיוק לחוק, ואני אומר שהפסיקה רחוקה ממה שהתכוון המחוקק. לדוגמה, פסיקת בג''ץ בעניין ההתנתקות הוכרעה בדעת שמונה שופטים כנגד דעתו שופט אחד. השמונה היו ''במקרה'' בעלי דעות שמאליות, והאחד הוא ''במקרה'' בעל דעות ימניות. שני הצדדים פרסמו פסקי דין מאד מנומקים שמתבססים על החוק. והמשפטן פרופסור עימנואל גרוס מסביר את העניין הזה, במאמר שפרסם אז, בכך ששופטים פועלים גם לפי ערכים שספגו בעברם, ולדעתו זה בסדר גמור.
דבריו של המשפטן פוזנר שאותם ציטטתי בתגובתי הקודמת מבוססים על ספר שכתב אהרן ברק שבו הוא מציג את השקפת עולמו, לפיה ''הכל שפיט'', ופוזנר מסביר את השקפתו של ברק כמתבססת על כך ש''פרשנות החוק'' מאפשרת לשופט להתייחס לחוק כטיוטה בלבד שעליה הוא בונה חוק כלבבו. אני מניח שבפעולותיו כנשיא בית המשפט העליון לא פעל ברק בניגוד להשקפת עולמו, כפי שהתבטאה בספרו. בזמנו לשופטים בוועדת בחירת השופטים הייתה השפעה מכרעת (שאני מקווה שנחלשה היום), ודמויות שבאו בעקבות ברק כמו בייניש נאור וחיות היום קבלו את ההשקפה הזאת של ברק במלואה, והדבר הזה מתבטא בדברים שהם אמרו בפומבי.
גם העובדה שבאופן עקבי, בימין שהיום מייצג את דעת הרוב בישראל לא מרוצים מהחלטות בית המשפט העליון ואילו בשמאל כן, היא רמז לכך שמשהו כאן דפוק מן היסוד.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702476
הפסקה האחרונה שלך שגויה גם בהנחת היסוד שלה וגם במסקנה שלך.
לא מכל החלטה של בג"ץ מסתייגים בימין ובקרב רוב המצביעים - ראה למשל פסיקתו בענין חוק הגיוס, שמובטחני שגם הרבה מצביעי ימין חילוניים בעדו. ומצד שני גם בשמאל יש ביקורת על חלק מהחלטות בג"ץ ו"הכשרתו" לגבי פעולות כאלה ואחרות שהמדינה מבצעת ביהודה ושומרון למשל.

ולגבי המסקנה, חוסר שביעות רצון מצד מפלג(ו)ת השלטון הוא דוקא סימן שבית המשפט ממלא היטב את תפקידו כחלק מהאיזונים של מערכת דמוקרטית, וכשהוא שומר על ערכים כמו שוויון, זכויות אדם ופלורליזם (גם הם מערכי היסוד של דמוקרטיה - לא רק הכרעת הרוב, כמו שויקיפדיה תשמח לפרט לך) מול נסיונות חוזרים ונשנים לקעקע אותם בכסות 'דעת הרוב', הוא עושה בדיוק את מה שהוא אמור לעשות בהגדרת תפקידו - ראה למשל תחת 'עקרון הגבלת השלטון' כאן
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702478
אי אפשר לקבוע את מידת האמון של הציבור בכלל והימין בפרט בבית המשפט העליון על סמך פסיקות בודדות. למשל, לאחרונה פסק שמותר לפנות את הבדואים באל אחמר‏1, וזה בוודאי היה לשביעות רצונו של הימין, אבל אין בכך די כדי להכריע בשאלה הזאת, אלא צריך לעשות זאת בצורה סטטיסטית לגבי כל הפסיקות הרלוונטיות. לעניין אמון הציבור בבית המשפט העליון, בסקר שנערך לפני 25 שנים בעת ששמגר כיהן כנשיא בית המשפט נמצא שבית המשפט העליון זוכה לתמיכת 80 אחוז מהציבור. עם התחלפותו של שמגר בברק חלה נפילה באמון הציבור בבית המשפט, ולפי סקר שפורסם לפני כשנתיים רק 22 אחוז מהציבור הביעו תמיכה בו. אני חושב שמדובר בנתונים דרמטיים שמדברים בעד עצמם. אמנם לא מצאתי סקרים שעסקו בחלוקה פנימית של התומכים והמסתייגים לפי ימין שמאל, אבל אני חושב שזה די ברור ואין וויכוח על כך.

1 בניגוד לפינויי יהודים, שבהם בית המשפט קובע תמיד תאריך יעד, במקרה הזה הוא רק פסק שבסמכותה של הממשלה לבצע את הפינוי. ההבדל הזה הוא די אופייני, ומצביע על גישת של בית המשפט.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702480
ראשית, הנתונים לא מדויקים. המספרים הנכונים הם 80 אחוזי תמיכה בשנת 2000 - בעיצומה של כהונת ברק‏1, מיינד יו, ו-‏49 אחוזים בשנת 2017.
שנית, כידוע קורלציה איננה בהכרח סיבתיות.
למשל, קורלציה אחרת תראה שבעוד אחוזי ההתנגדות לבית המשפט העליון עלו מ-‏20 ל-‏51, אז ב-‏1999 הצביעו לליכוד עם נתניהו 19 מנדטים והיום מספר המצביעים להם כמעט הוכפל (ויותר אם נכליל מפחגות ימין קיצוניות יותר).
אז אולי זה לא בג"ץ שהשתנה (ראה מעצם העובדה שחמש שנים אחרי תחילת כהונת ברק הוא עדיין נהנה מתמיכה עצומה), אולי זה העם שהשתנה?
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702494
היו כמה סקרים. אני לקחתי את הנתונים מאתר זה. שנת 2000 הייתה השנה החמישית לכהונת ברק כנשיא בית המשפט העליון ומן הסתם הרס האמון היה תהליך ממתמשך.
האם העם השתנה ולא בית המשפט? אני לא חושב כך, אבל גם אם זה נכון, זה מחייב שנויים בבית המשפט.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702487
אני לא מבין. אתה טוען טענה ולא רוצה לבדוק אם היא נכונה, כי הבדיקה לדעתך לא תוביל לשום מסקנה אובייקטיבית?
אז איך אפשר לבדוק את הטענה הזו?

בעניין פס"ד ההתנתקות : גם שם הכנסת חוקקה חוק, והעתירות לבג"ץ היו נגד חוקיותו.
אבל שם, בניגוד למקרים שהבאתי, שהם היוצאים מהכלל (שהרי רוב העתירות שנדחות כלל לא מגיעות לחדשות, כי הן בבחינת כלב נשך אדם), בג"ץ פסק שהחוק הוא חוקי‏1.

הדיון היה (מבחינתי לפחות) האם באותם מקרים יוצאים מהכלל בג"ץ חורג מסמכותו. לדעתי לא, ואני מוכן להגן עליה בכל פסיקה שתבחר. במקרה זה, כאשר בג"ץ דווקא אישר את החוק, ברור שהוא לא חרג מסמכותו.

לטענתך שהשקפתם הפוליטית של שופטי בג"ץ (10 נגד 1, ולא כפי שכתבת) השפיעה על פסק דינם, אוכל רק לצטט אותם עצמם, בשני הסעיפים האחרונים של פסק הדין (ההדגשה שלי):

"סוף דבר

482 .הבחינה המשפטית הסתיימה. קבענו כי פינוי הישראלים על פי חוק יישום
ההתנתקות אינו נוגד את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. הורינו על ביטולן של מספר
הוראות בו העוסקות בפיצוי. בכך הובטח כי מתוך הסתכלות כוללת לחוק יישום
ההתנתקות ולדין שמחוצה לו, יינתן לישראלים המפונים פיצוי הוגן. עמדנו על "כבוד
החוק" ועל "כבוד האדם" גם יחד. מודעים אנו לכך, כי חוק הכנסת, החלטות הממשלה
וצווי הפינוי של ראש הממשלה ושר הביטחון פוגעים קשות בישראלים המפונים. בין
אם מסכימים לדרכם של הישראלים המפונים, ובין אם מתנגדים לה, מבינים אנו את
כאבם. מאחורי החוק עומד האדם. בו צריכה לטפל החברה הישראלית כולה. הדגשנו
את אופייה ההיסטורי של ההחלטה על ההתנתקות. מן הראוי להדגיש גם את אופייה
הטראומטי. הציבור הישראלי, על כל גווניו והשקפותיו, צריך לעסוק בכך. כך מתבקש
מערכינו היהודיים; כך מתבקש מערכינו הדמוקרטיים.

483 .ענייננו אינו במחלוקת הפוליטית והחברתית אשר תוכנית ההתנתקות הביאה
בעקבותיה. שיקולינו אינם פוליטיים. ענייננו המחלוקת המשפטית. שיקולינו
נורמטיביים. לא תבונת ההתנתקות אלא חוקתיותה וחוקיותה עומדות במרכז שיקולינו.
מודעים אנו לכך כי רבים מבני הציבור עשויים שלא להבחין בין ביקורת שיפוטית
לביקורת פוליטית. הם עשויים לזהות קביעה שיפוטית, לפיה פעולה שלטונית היא
חוקתית או חוקית, עם עמדה שיפוטית, כי פעולה שלטונית היא ראויה. מודעים אנו גם
לכך כי לפסק דיננו היום השלכות פוליטיות- לבר- משפטיות. הוא עשוי לשמש כלי
משחק במאבקי כוח פוליטיים. על כך אנו מצירים.
לא נוכל למנוע זאת. יפים לענייננו
דבריו של מ"מ הנשיא, השופט מ' לנדוי, אשר מפיו דיבר בית המשפט העליון לפני
כעשרים- וחמש שנה, שעה שהורה על פינוי ההתנחלות באלון מורה:

"הפעם יש לנו מקורות כשרים לפסיקתנו ואין לנו צורך,
ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה את השקפותינו
האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדין רב החשש שבית-
המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל
תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על ידי
חלק מן הציבור בתשואות ועל- ידי חלקו האחר בדחיה
גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי
שחובתו לפסוק על- פי הדין בכל עניין המובא לפני בית-
משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי
היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה
המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד, ובית- המשפט
בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל
למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה
תפקידנו וזו חובתנו כשופטים""

ועם המשפט האחרון שלך אני מסכים.
____________
1 ברובו. בג"ץ אישר את הפינוי אך ביטל חלק מהוראות הפיצוי כדי שינתן למפונים פיצוי הוגן.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702488
בוודאי שאי אפשר לבדוק את הטענה באמצעות בדיקת מקרה אחד. חוץ ממה שאמרתי לגבי השוני בעמדה שלך ושלי לגבי קיום רוח החוק בפסיקה, ייתכן גם שאני אמצא מסכים שבמקרה ספציפי בג"ץ צדק. אבל זה לא אומר שום דבר כי צריך לבדוק את כלל פסקי הדין, וגם אז בוודאי אי אפשר להוכיח בוודאות שום דבר. אבל ישנו אותו ספר של אהרן ברק שזוכה לביקורת המשפטן פוזנר שמציג את האני מאמין שלו, וישנה תחושה בציבור שברק אכן קיים בצורה דרסטית את השקפת העולם הזאת, וגם הוריש אותה לממשיכיו. והכי חשוב: ישנם אותם סקרים שמראים שבית המשפט מאבד את אמון הציבור. אולי זו ה"הוכחה" לטענה.
את מטרת הציטוטים שהבאת מפסקי הדין של הדיון בהתנתקות איני מבין כלל. יכולתי להעתיק קטעים מפסק דין המיעוט של אדמונד לוי וחזקה עלי שזה היה עושה רושם רב על כל קורא.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702506
זה שבית המשפט מאבד את אמון הציבור הוא לדעתי בגלל שכמוך, הציבור טועה לחשוב ששופטי העליון פוסקים על פי נטייתם הפוליטית.

השופטים מכריזים שוב ושוב שאין זה מתפקידם לדון בתבונה של חוק מסוים, אלא רק אם הוא חוקתי וחוקי, והציבור לא מאמין.

איך לדעתך צריך היה בית המשפט לפסוק בחוק ההתנתקות, ומאילו טעמים?
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702507
לא רק אני חושב ששופטי בית המשפט העליון פוסקים לפי נטיתם הפוליטית. גם המשפטן פרופסור עימנואל גרוס שהוא שמאלן חושב שפסיקתם מושפעת גם מכך, וכתב אחרי פסק דין ההתנתקות מאמר שלם שאומר זאת. אבל הוא חושב שזה בסדר גמור. ואני חושב שאם זה חייב להיות כך אז הרכב השופטים צריך להיות מחולק כך שדעותיו הפוליטיות יהיו דומות לאלה של הציבור. שופטים אכן צריכים לדון באופן ענייני מבלי לערב את נטיותיהם האישיות, ובכל זאת קיים המושג "ניגוד עניינים", והם חייבים לפסול את עצמם כשקיים דבר כזה, כי הם בני אדם ולא מלאכים. השופטים אומרים. יפה מאד. אני לא מאמין להם. ונדמה לי שבשופטת דורנר, שגם היא בין האומרים, כבר דנו כולל עברת התנועה שלה בעבר, כשהצדקת (ולמען האמת, בנקודה הזאת די הפתעת אותי) את מעשה בקשתה המאוחרת לקבל את דוח התנועה שקבלה, רק אחרי שהוגשה עתירה כנגדה.
איך לדעתי צריך היה בית המשפט לפסוק בחוק ההתנתקות? קרא את פסק הדין של השופט אדמונד לוי ז"ל. הוא ידע לכתוב הרבה עמודים בדיוק כמו חבריו, ולמרות שלא קראתי אותם אני בטוח שאין הם נופלים מבחינה "משפטית" מאלה שכתבו חבריו.
אני לא כל כך מוכשר כדי למלא כל כך הרבה עמודים בתכנים משפטיים, אבל מה שהפריע לי בנושא ההתנתקות הייתה העובדה ששרון הלך לבחירות עם הסיסמא "דין נצרים כדין תל אביב" וקיבל את מנדט הציבור על סמך הכרזה זו, כשהיריב עמו התמודד אז מצנע ביקש לפנות את הישוב נצרים בלבד. ופתאום, לאחר הבחירות, מבלי שקרה איזה אירוע משמעותי שמצדיק זאת ביצע בדיוק את ההפך ממה שהבטיח לבוחריו. וכמוהו הכנסת שהרוב בה נבחר כשהוליך את "דין נצרים כדין תל אביב" הצביע בסופו של דבר כנגד המנדט שלפיו זכה בבחירות. במקרה זה, לדעתי, תפקידו של בית המשפט היה לפסול את ההחלטות האלה ולהורות על בחירות חדשות, או על משאל עם בנושא הזה. כי היה כאן אונס ברוטלי של הדמוקרטיה, כפי שאני מבין אותה.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702525
>> ...ביצע בדיוק את ההפך ממה שהבטיח לבוחריו... במקרה זה, לדעתי, תפקידו של בית המשפט היה לפסול את ההחלטות האלה ולהורות על בחירות חדשות, או על משאל עם בנושא הזה. כי היה כאן אונס ברוטלי של הדמוקרטיה, כפי שאני מבין אותה.

בית המשפט שופט על פי החוק, ועל פי החוק בלבד.
אין חוק שאוסר על הנבחרים לבצע ההיפך ממה שהצהירו ערב הבחירות.
אין חוק שאוסר חברי הכנסת להצביע בניגוד למצע מפלגתם, בניגוד לדעת רוב הציבור, בניגוד לתבונה בסיסית או בניגוד למה שהצביעו אתמול.
בית המשפט מתערב רק כאשר השלטון מבצע פעולה לא חוקית.
על כן אסור לבית המשפט להתערב בהחלטות המחוקק והשלטון, אלא אם הללו חורגות מהמגבלות שהמחוקק הטיל על עצמו.
אילו היה חוק שאומר שאסור לנבחרים לבצע ההיפך ממה שהצהירו ערב הבחירות, בית המשפט היה מוסמך לדון בכך. אבל אין, ולכן בית המשפט לא מוסמך לדון בכך כלל.
כנ"ל אין חוק שאומר מתי מחויבת הכנסת לפנות לעם במשאל עם, ולכן אסור לבית המשפט להתערב.

מדוע אם כן לדעתך תפקידו של בית המשפט להתערב בכל זאת?
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702528
ראה מה חשב בזמנו השופט בדימוס שטרוזמן:

"על פי דיני החוזים ודיני השליחות, מימוש המצע של המפלגה היריבה, בקולות המפלגה היריבה, בהיפוך מוחלט לעמדה שהציג לבוחר קודם הבחירות, דומה להפרת חוזה כלפי הבוחר ולהפרת דיני השליחות. ראוי היה שבית המשפט, ש'הכל שפיט' בעיניו, יעמיד את ראש הממשלה ושריו על חובתם המשפטית, על ידי חיובם בהתפטרות מכהונותיהם, או לפחות על ידי צו האוסר עליהם נטילת חלק בכל ההצבעות המתקיימות בכנסת."

לא חיפשתי את פסק הדין של אדמונד לוי אבל ככל שזכור לי, חלק מפסק הדין שלו מדבר בדיוק על אותו דבר.

הגישה שאתה מציג, כאילו יש דבר כזה "שיפוט לפי החוק" ללא "פרשנות" אישית, איני יודע אם היא תמימות או הטעייה. האם במקרה הסטודנטית שסורבה להיכנס לארץ, בית המשפט המחוזי שחשב שהאיסור הוא בסמכות הממשלה פעל כנגד החוק, ואילו בית המשפט העליון פסק עם החוק? אולי הפוך?

ואם נחזור לחוק ההתנתקות, מה שבטוח הוא שלו היה משאל עם, שבו השיפוט אינו לפי החוק אלא לפי הדעות הפוליטיות של המצביע, שטרוזמן ואדמונד לוי היו מצביעים נגד החוק, ועשרת השופטים שאישרו את החוק היו מצביעים בעד."צרוף מקרים".
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702548
>> על פי דיני החוזים ודיני השליחות, מימוש המצע של המפלגה היריבה, בקולות המפלגה היריבה, בהיפוך מוחלט לעמדה שהציג לבוחר קודם הבחירות, דומה להפרת חוזה כלפי הבוחר ולהפרת דיני השליחות.

בג"ץ מעולם לא מתח עד כדי כך את הפרשנות שלו לחוק. אבל אפילו אם היה עושה כך‏1, כפי שאני מבין את הפסיקות הקודמות שלו, הוא אולי היה יכול לפסוק על אחריות אישית של אותם מזגזגים על הפרה של דיני החוזים, אבל עדיין היה מכבד את ריבונות הכנסת ולא מבטל את החוק מטעמים אלו.
תאר לך שבית המשפט היה מטיל אחריות אישית על שר אוצר שלפני הבחירות אמר "לא יהיו מסים חדשים" ואחרי הבחירות כן מטיל מסים חדשים? זו לא הפרת חוזה עם הבוחר? אם בג"ץ היה חושב להתקרב לשם איילת שקד היתה עושה מהם קציצות!

>> ככל שזכור לי, חלק מפסק הדין שלו מדבר בדיוק על אותו דבר.‏2

אני חייב לך תשובה על זה

>> כאילו יש דבר כזה "שיפוט לפי החוק" ללא "פרשנות" אישית

ודאי שיש פרשנות, במיוחד בבג"ץ. לשאר הערכאות יש תקדימים שפסקו ערכאות גבוהות מהם כדי להראות להן את הדרך, אבל העליון הוא זה שסולל את הדרך. יותר מכך- שופטי העליון רואים זאת כחובתם להיות פרשנים של החוק.
השאלה היא מה המגבלות שמטילים על עצמם השופטים בנוגע לפרשנות. והשופטים אומרים שוב ושוב מה המגבלות שהטילו על עצמם. אין זו פרשנות אישית, על פי נטייתו הפוליטית של השופט, אלא פרשנות משפטית, על פי השקפת עולמו המשפטית של השופט.
עוד אחזור לפרשנויות השונות של ברק שמגר וחשין בפס"ד המזרחי (אלהים יודעת מתי). קודם כל אני חייב לך הרחבה בעניין פס"ד ההתנתקות ודעת המיעוט של השופט לוי. בכל מקרה, לא נראה לי שהנימוק הזה (הפרת חוזה עם הבוחר) היה בארסנל שלו.
_______
1 רציתי לעבור על 300 ומשהו העמודים של פס"ד ההתנתקות בשבת כדי לראות אם בין העתירות היתה עתירה כזו. אם לא, בית המשפט לא דן בכך בכלל וכנראה שהעותרים לא חשבו שיש בזה בשר. לא הספקתי. מקווה שיהיה לי זמן בהמשך השבוע.
2 באותה הזדמנות אקרא בעיון את דעת המיעוט של השופט לוי.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702550
אתה כותב שאין חוק שאוסר לעשות את ההפך ממה שהובטח בבחירות, ואז אני מביא לך ציטוט של מי שהיה שופט מחוזי, שאומר שיש חוק שלדעתו תקף במקרה זה, ולכן למעשה אוסר לעשות את ההפך ממה שהובטח בבחירות. ואז במקום לומר שטעית ואני צודק אתה מעביר ביעף במוחך את כל פסקי בית המשפט העליון, ומצהיר שלפי כלי המדידה שבידיך שהם הרבה יותר מדויקים מאלה של שטרוזמן פוזנר גביזון דניאל פרידמן ואחרים, בכל המקרים לא מתח בית המשפט "עד כדי כך" את הפרשנות שלו.
אשר לעניין הפרת ההבטחה בעניין הטלת מסים, אומר שאם אחד מהנושאים המרכזיים של מערכת הבחירות שעניינו את הציבור היה עניין המסים, והמפלגות הציעו עמדות מנוגדות, ולאחר הבחירות אמצה המפלגה הזוכה את מצע יריבתה בעניין זה מבלי שהייתה לכך סיבה בלתי צפויה שבנקל הציבור היה משתכנע שאכן קיימת כזאת, בוודאי היה על בג"ץ לאסור פעולה כזאת.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702552
אבקש קישור למאמרו של השופט שטרוזמן, ואז נמשיך לדון אם יש או אין חוק כזה.
בכל מקרה שים לב שבציטוט שהבאת הוא לא טוען שבג"ץ רשאי לפסול חוק על סמך הדברים האלה, והרי בכך אנחנו דנים. הוא רק חושב שבג"ץ היה צריך להטיל סנקציות אישיות על חברי הממשלה. לכך כבר התייחסתי בתגובתי אבל לא ענית על זה.
אם בג"ץ היה מטיל סנקציות אישיות על יוזמי החוק בניגוד להבטחתם לבוחר, אבל היה מותיר את חוק ההתנתקות על כנו, האם לדעתך הוא היה נוהג נכון?

אירוני שהימין מתלונן כל הזמן על כך שבג"ץ נוטל לו חירויות לא לו (בענייני כליאת וגירוש המסתננים, הריסת בתי מחבלים וכו'), אבל דווקא בנושא ההתנתקות הוא ציפה מבג"ץ ללכת רחוק הרבה יותר ממה שהלך אי פעם.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702554
אני ציטטתי מדברים שאמר שטרוזמן בזמנו. לשם מה אתה צריך קישור? האם אתה טוען שהציטוט הזה מזוייף? הביקורת שלי על בית המשפט העליון היא שמדובר בהפיכת המדינה לדיקטטורה על ידי החלטות בדברים שאינם בסמכותו כיוון ש"הכול שפיט" (כמו שאמר ברק. לא אני.). לא אמרתי שהיא מגיעה למטרתה הנ"ל בדרך של פסילת חוק, למרות שגם בכלי הזה היא משתמשת. בתגובה קודמת אמרתי שאת עמדתי היטיב להביע המשפטן פוזנר, ובציטטה שהבאתי מדבריו הוא לא מדבר כלל על פסילת חוקים באופן פורמלי אלא על שינויים כך שיתאימו לאנג'נדה של השופט, ולטובתך אעתיק שוב את הפסקה (רוצה קישור?):

"ברק איננו מנסה להגן על גישתו השיפוטית באמצעים משפטיים מסורתיים. הוא לוקח כמובן מאליו שלשופטים יש סמכות טבועה לגבור על חוקים. גישה כזאת יכולה להיות מתוארת כתופסת שלטון בכוח. מערכת משפט החופשייה לגבור על החלטות של גורמים הנבחרים באופן דמוקרטי, מטשטשת את הדמוקרטיה. בעבור ברק, המונח 'פרשנות' מרוחק מחיפוש המשמעות שלה כיוונו מחברי דבר החקיקה. בית המשפט הוא שיוצר את דבר החקיקה בישראל, תוך שהוא משתמש בחוקים עצמם כטיוטה ראשונה שבית המשפט חופשי לשכתבה"

"ללכת רחוק", זה שוב לפי כלי המדידה שלך. בעיני פסילת מעשה בלתי הפיך שנעשה בניגוד לעמדה שהוצגה לבוחר הוא אלמנטרי וממש מתבקש במדינה שרוצה לראות עצמה דמוקרטיה, וכדי לפעול כנגד צריך ללכת קרוב מאד. אני לא צריך לשם כך חוקי חוזים. רציתי רק להראות שעם קצת רצון וקצת יכולת אין בעיה בעולם המשפטי למצוא את החוקים הדרושים לכל מה שלבך חפץ. הפוך בה והפוך בה דכולה בה.

להלן הקישור שממנו לקחתי את הציטוט מדבריו של שטרוזמן.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702556
אני לא טוען שהציטוט מזויף אלא רוצה לקרוא אותו בהקשרו, עם הנימוקים המשפטיים שלו.
הציטוט בקישור שהבאת אינו מתוך מאמר משפטי המבקר משפטית את בית המשפט, אשר מביא נימוקים, מובאות ותקדימים משפטיים, אלא הוא אמירה פוליטית שנאמרה על ידי דמות פוליטית באירוע פוליטי‏1. כל מה שאפשר לענות לאמירה כזו היא מה שאבא שלי אומר- "אמר- ונשאר בחיים".
ביקורת כזו על בית המשפט, הגם שנאמרה על ידי מי שברזומה שלו הוא שופט, אינה שונה בעיני מהביקורות של אריה דרעי, מירי רגב ואורי אריאל.
על פי ויקיפדיה אחד מתחומי הפעילות הראשיים של חוג הפרופסורים לחוסן מדיני וכלכלי הוא הגשת עתירות לבג"ץ. אבדוק את העתירה שהגישו נגד תכנית ההתנתקות.

>> הביקורת שלי על בית המשפט העליון היא שמדובר בהפיכת המדינה לדיקטטורה על ידי החלטות בדברים שאינם בסמכותו כיוון ש"הכול שפיט"

אבל לא הבאת שום דוגמה להחלטה של בג"ץ שלא היתה בסמכותו.

________
1 חוג הפרופסורים לחוסן מדיני וכלכלי [ויקיפדיה] הוא עמותה פוליטית בראשה עמדו לאחרונה פעיל הליכוד ד"ר גבי אביטל, הח"כ לשעבר ישראל אלדד, מייסד תנועת "אם תרצו" ד"ר רונן שובל, וכיום עומד בראשה ד"ר מוטי קידר, הוגה רעיון תוכנית האמירויות הפלסטיניות [ויקיפדיה]
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702559
כיוון שיש לנו ראיות שהן ממש ''בטון יצוק'' לכך שחוג הפרופסורים לחוסן מדיני הוא גוף פוליטי, וכיוון שדבריו של השופט נאמרו בו, לפיכך אין דבר כזה ''דיני חוזים ודיני שליחות'', ואם בכל זאת הם ישנם אין להם קשר עם הבטחות לבוחר טרם הבחירות, ואם בכל זאת יש קשר בין הדברים מדובר ב''מתיחת הפרשנות'' הרבה מעבר למה שהיה מעלה בדעתו אדון ''הכל שפיט'' אפילו בחלומותיו. בקיצור הס מלהזכיר את בניין ההסתדרות. אני פורש.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702568
מוצגת לכבודו ראיה שתסומן להלן באות א' אודות מידת הפוליטיות של חוג הפרופסורים לחוסן מדיני.
הייתי שמח לקרוא מאמר של משפטן שמומחיותו במשפט חוקתי שמספר לי איך אפשר להחיל את דיני החוזים על הבטחות לבוחר‏1

_______
1 דבר שנשמע לכאורה הגיוני, אבל לא ראיתי שיושם מעולם. כנראה משום שקיימת בדיני חוזים הבחנה בין הבטחה מחייבת להבטחה שאינה מחייבת, ובתור דוגמה של ספר הלימוד להבטחה לא מחייבת מביאים הבטחות של מתמודד בזמן בחירות. הייתי מצפה שהשופט יידע את זה. לכן כנראה גם לא היתה עתירה שניסתה להסתמך על זה.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702582
הכרזתי אמנם על פרישה, ובאמת אין לי עניין להמשיך בוויכוח, אבל אני חוזר בכל זאת רק כדי לתקן אי הבנה של דבריי. ברור שאני מסכים שחוג הפרופסורים לחוסן מדיני הוא גוף פוליטי ימני. זה כל כך ידוע וברור ששעשעה אותי העובדה שאתה טורח למצוא כל מיני הוכחות (ועכשיו אתה ממשיך עם זה. עוד תגרום לי לפול מהכסא) לדבר מובן מאליו. טענתי לא הייתה שאין זה גוף פוליטי, אלא שזה לא אומר ששופט לשעבר שמדבר שם מצטט חוק ומנמק לא מתכוון למה שהוא אומר. אין לי ספק שלו שטרוזמן היה בצוות שופטי בית המשפט העליון שדן בהתנתקות הוא היה אומר ממש את אותם דברים ובוודאי מוסיף עליהם עוד דברים ''משפטיים'' כדי למלא הרבה עמודים, כנהוג שם, כפי שעשה אדמונד לוי. ובגלל מצב הרוח המשועשע דברתי בתגובתי הקודמת על ''בטון יצוק'', ביטוי שלקחתי מ''פרשננו הבכיר'' מוטי גילת , כשהוא מתאר את ההוכחות שיש לפרקליטות כנגד נתניהו. זה די מביך שאני צריך להסביר בדיחות, אבל זה המצב.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702555
''אגב, ''רק סנקציות אישיות שאינם איזה שהוא קנס אלא מניעת רשות הצבעה, משמעה המעשית ביטול החוק. הרי בגלל החוק הזה אסור להם להצביע, ולפי הבנתי הכוונה שצריך להצביע עליו מחדש אך למנוע את השתתפותם.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702529
בכל זאת עיינתי בויקיפדיה בערך ''אדמונד לוי'' שבו יש סיכום קצר מאד של נימוקיו בפסילת חוק ההתנתקות. הוא מדבר על כך שההתנתקות אינה חוקתית, בין השאר בגלל הונאת הבוחר. אז שטרוזמן היה רק שופט במחוזי. מה הוא מבין. אבל אדמונד לוי היה שופט בעליון. הוא ממש מבין. . .

סתם, סוף דבריי מזכירים לי את הגיחוך שבעולם המשפט שבו האמת נקבעת לפי הבכירות של המחזיקים בה. ואת כל השטיקים והטריקים בוועדות שממנות את השופטים הבכירים אנו מכירים. שם בעצם נקבעות אמיתות העתיד.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702479
אתה חוזר שוב על דעתך לפיה חברי הכנסת הם שחוללו מהפיכה. אני איני רואה בשום החלטה של הכנסת איזו שהיא מהפיכה מבחינת העניין שעליו אני מדבר. כפי שאמרתי הכנסת רשאית לחוקק חוקים כלבבה‏1, ואין לי בעיה עם כך. אם תשים לב לביקורתו של פוזנר תראה שהבעיה שהוא מוצא בשיטתו של ברק היא אותה "פרשנות החוק" שבשמה הוא חושב שמותר לו לפעול בניגוד למה שהתכוונו לו המחוקקים.

1 אגב, אני חושב ששיטת חקיקת "חוקים עליונים" ברוב מיוחד שאחר כך אסור לכנסת לערער אליהם, אינה עומדת במבחן ההיגיון. כשם שאדם יכול להחליט משהו ואחר כך להתחרט ולשנות את דעתו, כך גם גופים דמוקרטיים מותר להם לעשות זאת. אני חושב שכל החוקים צריכים להתקבל ברוב רגיל, והכנסת מוסמכת בהחלט לשנות או לבטל חוקים קודמים, הכל ברוב רגיל.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702481
הכנסת אינה רשאית לחוקק חוקים 'כלבבה' - ואני מפנה אותך בשלישית לעקרונות הדמוקרטיה. לשיטתך, מחר היא יכולה להחליט לפי חוק שמותר להעסיק כושים ויוצאי מרוקו כעבדים.
או, לכל הפחות, כנסת במשטר דמוקרטי לא יכולה לעשות זאת, וזה המשטר שאני מעוני לחיות בו. אם תבהיר ותאמר שאכן אין לך שום ענין והעדפה דוקא לדמוקרטיה, זה לפחות יבהיר את הבדלי הגישה ביננו ויביא את הדיון לידי מיצוי.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702482
להמחשת העניין: סיעת הבין היהודי רצתה לחוקק פסקת התגברות בעניין המסתננים. דבר לגיטימי לדעתך. אבל אז פתאום אנשי הסיעות החרדיות התנגדו: כל עוד לא מעבירים פסקת התנגדות בשבילנו בנושאי דת ומדינה, לא נעזור לכם להעביר פסקת התנגדות בנושאי המסתננים. בינתיים זה ירד מהפרק.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702485
לא ברור לי איזה עניין הדוגמה הזאת ממחישה.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702484
לדעתי אתה מערבב עניינים. מה שאתה אומר לטעמי לא קשור בדמוקרטיה. האם במונרכיה מותר להזמין עיתונאי שמבקר את המשטר לקונסוליה בתורכיה, לבתר אותו לכמה חלקים, ולהחזירם בחבילות למדינת האם, רק בגלל שמדובר במונרכיה? דמוקרטיה זה שלטון העם נקודה. מותר ואסור זה סיפור אחר, לא תמיד כל כך מוגדר.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702486
אני מפנה אותך ברביעית לערך דמוקרטיה בויקיפדיה‏1.
אם אתה משתמש במילה באופן שונה מהמקובל - כמו שזה נראה - ומגדיר "*דמוקרטיה* היא שלטון העם נקודה", זה לגיטימי אבל מנטרל את תוקף הדיון.
אני רוצה לחיות בדמוקרטיה בהגדרתה המקובלת והידועה ולא ב*דמוקרטיה*.

1 לו היית מתייחס ולו במקצת לטיעון שלי בקשר לזה, זה היה מיותר.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702489
לא זכורים לי שלשת הפעמים האחרות שבהם הפנית אותי לערך "דמוקרטיה" בויקיפדיה, וככל הזכור לי אני קורא אותו לראשונה. אני חושב שניסוח חלקו הראשון של משפט הפתיחה, לפיו בדמוקרטיה יש לאזרחים יכולת וזכות "להשפיע" על המדיניות הציבורית, הוא רך ולא תואם את הבנתי. בדמוקרטיה העם אמור לשלוט ממש, באמצעות נציגיו הנבחרים. "להשפיע" זו מילה לא מוצלחת לעניין הזה. אשר להמשך שבו נאמר שבדמוקרטיות מודרניות יש גם משקל לשמירה על זכויות האדם, זה כמעט מובן מאליו, ורצוי גם במדינות לא דמוקרטיות, אבל הוא מאד כללי. הרי אפילו אני מאד בעד שמירה על זכויות האדם. אבל איך שומרים על זכויות האדם? אי אפשר לחוקק חוק שאומר שצריך לשמור על זכויות האדם וזה הכל, ולתת לקבוצה מצומצמת לפרש את החוק כמיטב הערכים והמסורת של חבריה. צריך לחוקק שורה של חוקים שמפרטים "איך" לעשות זאת, והשופטים צריכים לציית לחוקים האלה כפי שהבינו אותם מחוקקיהם. אבל אתה רואה מהמשפט שצטטתי מהביקורת של פוזנר על האני מאמין של ברק, שהוא רואה את החוקים האלה רק כטיוטה ראשונה, ועל גבם מחוקק חוקים כלבבו. וזה בפרוש לא תפקידו.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702491
למשל פעמיים בתגובה 702476.
אני אשקול להעלב אם אחשוב שאתה לא קורא את תגובותי.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702495
אל תיעלב. קראתי את תגובתך זו, אבל לא נכנסתי לקישור שסומן במילה ''כאן'', כי האמנתי לך. . .
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702493
אפלטון כתב על האוכלוקרטיה שהיא אחותה הרעה של הדמוקרטיה. שלטון ההמון או בצורתו הכללית, עריצות הרוב, ע"פ הגדרתו של ג"ס מיל.
אוכלוקרטיה [ויקיפדיה]
עריצות הרוב [ויקיפדיה]
שתי אוילויות שתמיד תהיתי איך ניתן ליפול בהן הן הסברה שעריצות הרוב היא דמוקרטיה והסברה שמשאלי עם הם דמוקרטיה. זה משול למי שלא מבדיל בין גוש חימר לבין כד חרס.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702498
האין זו הגישה השולטת (תרתי משמע) היום בחברה הישראלית?
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702502
זו הגישה המירי רגבית, ומירי רגב קיבלה הרבה קולות בפריימריז של הליכוד. על כן זו הגישה השולטת במשמעות השניה.
לגבי המשמעות הראשונה- הכוחניות והזלזול בזולת לא נולדו בציבור מעצמם. הלכי רוחו של הציבור מושפעים מהחדשות, מנבחריו, ממזג האוויר, וברקע כל הזמן מאקיבוש. כפי שאמרתי בתגובה אחרת- נבחרי ציבור אמורים להוליך את הציבור ולא להגרר אחרי מגמות שהוא מכתיב. לכן לא סבלתי את התכנית "פופוליטיקה" בה תרבות הדיון הונמכה בכוונה תחילה. הציבור רואה את נבחריו צועקים וקוטעים זה את זה, ורואה בהם מודל לחיקוי.

_________
1 ליצנים, פילים, להטוטנים וכמובן הקוסם בראשם.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702508
אני מניח שהתשובה הקולעת היא תשובתו של אריק: ההמון (כלומר רוב העם) אינו מתעניין בדקויות המנגנון הדמוקרטי. אם הוא מאמין שדמוקרטיה היא עריצות הרוב, סימן שמישהו אמר לו זאת. בעובדה נראה כי רוב אזרחי שוויץ חושבים שניתן לנהל דמוקרטיה בת זמננו בדרך של משאלי עם.
אבל אותי מעניין כיוון אחר. אני טוען שדמוקרטיה היא שלטון ע"י נבחרי העם. תפקידו של ההמון (העם) הוא לבחור את נבחרי העם ולא ליעץ להם איך להנהיג (מעבר לעצם בחירתם).
איני מתנגד להפגנות או לכל צורת ביטוי אחרת, אבל אני רואה בכך בסה"כ, ביטוי של מחאה או שביעות רצון ולא חלק חיוני מן התהליך של ההנהגה. בודאי לא יותר מן החברות במרכזי המפלגות או פעילות מפלגתית אחרת. הפעילות ה"הפגנתית" היא מד הטמפרטורה של השלטון ולא הטמפרטורה עצמה, מפני שאנו יודעים שאין קשר מחייב בין הצלחת המדיניות לפופולריות שלה.
אני הייתי מנסה להנחיל זאת ל"מצביעיי". אני מניח שזה לא יתקבל יפה בהתחלה, אבל רוב האזרחים לא באמת מעוניינים ל"הנהיג את הממלכה" 365 ימים בשנה.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702512
אני מאמין שדמוקרטיה היא שלטון הרוב, לא ''עריצות הרוב'' שהוא מושג שהמציאו אלה שמעדיפים שלטון של קומץ אוליגרכים. וכמו שאני מאמין שדמוקרטיה היא שלטון הרוב, איני מאמין שדמורקטיה היא שלטון ''עריצות בג''ץ''.
וכשאני הולך להצביע, איני מצביע עבור מפלגה מסוימת לפי צבע השער של נבחריה, או המגדר שלהם, או נטיותיהם המיניות, או איזה ציון קיבלו בפסיכומטרי. אני מצביע לפי הדרך והמצע של המפלגות, כי בדרך זאת אני מניח שדרכה של המדינה תיקבע הכי קרוב למה שאני רוצה. אני גם חושב שאחד הדברים שהכי חסרים אצלנו הוא מנגנון של משאל עם כאשר יש להכריע בשאלה חשובה שמעניינת את הציבור, כפי שמקובל במדינות אירופה, כדי שהעקרון של שלטון הרוב (לא עריצות הרוב. עריצות זה שלטון הבג''ץ) יועצם.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702521
אכן עריצות הרוב היא סכנה הקיימת בכל משטר דמוקרטי. גו'ן סטיוארט מיל טבע את הביטוי הזה כדי לבטא את אמונתם של רבים כי לכל מעשה או צו שלטוני יש ערך מוסרי מעבר לשאלת הלגיטימיות של תהליך חקיקתו. במילים אחרות, זוהי ההכרה כי משטר דמוקרטי חוקי לגמרי מסוגל להורות על מעשים פסולים מוסרית, לא פחות משלטון של עריץ-דיקטטור.
הבלם/איזון שמכניסים אנשים אלו כדי לבלום את סכנת עריצות הרוב הוא מנגנון הזכויות והחוק. אנו נותנים לנתינים חוק המגן על זכויות מסויימות שלהם גם נגד החלטת הרוב.
אתה וחבריך לדעה התמכרתם לחלוטין לשאלת הלגיטימיות של מעשה החקיקה (שאלת המיצובישי של גולדפרב). והנה סרטו של שפילברג לינקולן(סרט) [ויקיפדיה] מלמד שאולי גם כאן הבנתם לא נכון. התיקון ה-‏14 לחוקת ארה"ב התקבל בתהליך של שחיתות שלטונית כל כך סמיכה שבקושי אפשר לזהות שזהו התיקון לביטול עבדות השחורים.
חוק שהתקבל בתהליך לא לגיטימי הוא בעייתי מפני שהלגיטימיות של החוק מוטלת בספק. לעומת זאת חוק שאינו מוסרי מתוך עצמו מאיים על הלגיטימיות של המחוקק עצמו וכל חוקיו האחרים.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702523
נראה לי שלא הבנת כל כך למה התכוונתי במענה לתגובתך הקודמת. לדעתי, כל גישתך היא נסיגה מהרעיון המרכזי של הדמוקרטיה, וזה מתבטא אפילו בבחירת המלים. אצלך הציבור הוא "ההמון" ולדעת הרוב בו אתה מצמיד תמיד את המושג "עריץ". למה בכלל אתה נותן ל"המון" הנבער את התפקיד לבחור נציגים? הרי הוא עריץ שבכלל לא מבין מהחיים שלו ומה טוב לו. אז לפי הגישה הזאת היה צריך לשלול ממנו גם את הזכות הזאת. אבל אתה בכל זאת נותן לו את התפקיד הזה, כי ממילא בתמונת המשטר האידיאלי שלך ידיהם של הנציגים האלה כבולות בידי קומץ נבחר (על ידי עצמו). וזו הדמוקרטיה (שמשמעות המילולית היא שלטון העם) בעיניך. פנטסטי.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702576
באופן אירוני משמעות המילה דמוקרטיה היא שלטון העם ולא שלטון הרוב. על דרך הדרש הייתי אומר שהדבר מבטא את ההבנה שהשלטון בדמוקרטיה הוא במובנים מסויימים גם השלטון של המיעוט ולא רק הרוב. משטר דמוקרטי דורש שכולם (רוב ומיעוט) יוותרו על חרויות מסויימות שלהם וימסרו אותם לידי הנבחרים למען טובת הכלל הגדולה יותר (זוהי "ההסכמה החברתית" בלשונו של רוסו וכיוב'). אע"פ שהמיעוט לא תמיד מסכים עם החלטות שלטון הרוב, הוא מקבל את הלגיטימיות שלהם.
הנח לעניין ההמון. ישנה מילה נפרדת והיא אספסוף. ההמון הוא העם למעט אלו שהם נבחרי העם.
עריצות הבג"ץ היא בת דודה של עריצות הרוב. מובן שיתכן שהחלטות של הבג"ץ יהיו עריצות. הבלם המאזן כאן הוא אותו הבלם כמו ברשויות האחרות: החוק. הפרשנות שבית המשפט עושה לחוק מטבע תפקידו אינה צריכה לגלוש לרמת האיפכא מסתברא.
מעבר לכל דברי ההסתה של חה"כ יוגב וסניגורו של הפושע הנאצי, מסתתרת אמת אחת פשוטה: הרשות השופטת היא הרשות החלשה מבין השלושה. היא לא יכולה לחוקק חוקים ולהפיל את הממשלה, ואין לה שליטה על זרועות המשטרה או הצבא. כל הפיקציה הזו של "עריצות הבג"ץ" בלשון הזהב של חסידי השלטון המושחת והמסית מסתמכת על רצונם של הכנסת והממשלה לא להתפס כמפרים את פיו של ה"משפט בירושלים". ברגע שהם יחליטו שביה"מ מאיים על אינטרסים חיוניים שלהם, הם ימרו את פיו ו"עריצות הבג"ץ" תתעופף כ"עורבא פרח".
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702583
נכון שמשמעות המילה היא שלטון העם ולא שלטון הרוב, אבל ההיגיון מחייב שהכוונה שהחלטות ''העם'' הם החלטות הרוב בו. אי אפשר שלהבין אחרת את המשמעות, אלא אם כל פרט בעם חושב בדיוק אותו דבר ואין חילוקי דעות. אבל אין כמעט בחיים מצבים כאלה.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702584
לא רציתי לומר זאת בעצמי, אבל נראה שהגעת לתובנה הזו בעצמך: השלטון שהכי התקרב להגדרת שלטון הרוב שלך היה השלטון של היטלר, שם בדרך כלשהי הרוב המכריע של העם תמך במהלכי הפיהרר עד יומו האחרון.
הדמוקרטיה היא שלטון ע"י נבחרי העם. החלטות הפרלמנט מתקבלות ע"פ הרוב בכפוף לשלטון החוק (עדיף הקונסטיטוציה). אחת המטרות של שלטון החוק היא הגנת זכויות המיעוט. גם אם רוב אזרחי ארה"ב (ואולי אפילו טובת הכלל) ידרשו להחזיר את עבדות השחורים, הם לא יוכלו לעשות זאת. לעומת זאת אם שני שלישים מהקונגרס יתמכו בכך, אני מניח שהם יוכלו לקבל את זה (ולראיה זה היה המצב עד לפני 150 שנה).
שלטון הרוב ע"פ גרסת דב אנשלוביץ הוא דיקטטורה של הרוב, מה שבד"כ מגיע לעריצות הרוב. הדמוקרטיה בפועל היא קצת יותר מורכבת ממה שהיית רוצה.
נקודה אחת שברצוני להתעמק בה היא הטענה שהדמוקרטיה בכל עניין ובכל זמן צריכה לפעול ע"פ רצון הרוב המספרי בעם. ברמה העיונית הדבר הזה נופל מול המציאות בת זמננו שבה דמוקרטיה אינה מחוייבת בזכות הצבעה אוניברסלית. אנו מכירים מדינה דמוקרטית אחת שבה קרוב למחצית האוכלוסיה היא נטולת זכות הבחירה. המונחים העם ורוב העם אינם טריביאליים.
עלינו ללכת לצורה מתונה ומעשית יותר של שלטון כזה והיא הדמוקרטיה מבוקרת משאלי העם של שוויץ. בהחלט אפשר לשאול מה רע כל כך בשיטה המקיימת מדינה כל כך מצליחה ומוצלחת כמו שוויץ? גרוע מכך, נראה שבשאלה המרכזית שבה העם חלק על עמדת נבחרי העם (שאלת מדיניות ההגירה וההצטרפות לאיחוד האירופי) נראה שדוקא העם צדק.
אני נוטה לחשוב שעושרה של המדינה והעדר סכסוכי חוץ ופנים הופכת את קבלת ההחלטות לקלה וסובלנית במיוחד. במובן הזה שגם אם שוויץ לא היתה דמוקרטיה בוחרת אלא נסיכות בשלטון אבסולוטי, מצבה לא היה שונה בהרבה. הייתי מעוניין לשמוע אם יש טיעונים חזקים יותר.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702587
מניין לך שהעם תמך בהיטלר עד יומו האחרון? האם הוא ערך משאלי עם? איך זה מסתדר עם אירועי הקשר כנגדו? רומל למשל? אני איני מאמין בתזה הזאת, אך אם אני טועה אכן מדובר בדמוקרטיה.
אילו מהלכיו היו מאושרים על ידי העם באמצעות משאלי עם, היית צודק, ואני הייתי אומר שזו אכן דמוקרטיה.

ישנה פסקה אחת בדבריך שלדעתי מורה את הכשל בכל דרך המחשבה שלך, והיא קביעתך שבמשאל עם מסוים בשוויץ העם "צדק". ובכן, לדעתי, לא מדובר כאן בשאלה אם העם צודק או העם טועה (וגם בדרך כלל אין מישהו שיכול להכריע בשאלה זו [למעט אתה]), אלא מה העם רוצה. ואם הוא טועה לדעתך, מדובר בכל זאת בדמוקרטיה ואפילו נעשה צדק: העם מקבל מה שמגיע לו.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702599
א. "מניין לך שהעם תמך בהיטלר עד יומו האחרון?" - אנו יודעים זאת מדו"חות חודשיים שהגיש הגסטפו. הם ערכו שם מעקב קבוע אחרי מצב הרוח והלך הרוח הציבורי על פי מגוון של נתונים ואמצעים: דו"חות של מפקחי התאים הנאציים השכונתיים (מרמת הבלוקלייטר) וסתם מלשיני הגסטפו (היום קוראים לזה רייטינג וקבוצות מיקוד), מעקב אחר תיקים שנפתחו לתבוסתנים/גורמים פוליטיים עוינים/ליצנים שספרו בדיחות לאוזן הלא נכונה ועקבו אחרי אינדיקטורים כמו העדרות מהעבודה, אישפוזים, התקפי דיכאון ואפילו סטטיסטיקה של השימוש ב"זיג הייל" ו-"הייל היטלר" ביחס לברכת השלום הגרמנית המסורתית. ההמון הגרמני עשה הפרדה בין היטלר, מנהיגי הוורמאכט והנהגת המפלגה (מרמת הרייכס לייטרים ועד ראשי המפלגה והרייכסמיניסטרים).
מלכתחילה הפופולריות של המפלגה היתה נמוכה ביחס להיטלר והצבא. הפופולריות של המפלגה נסקה לאחר נפילת צרפת, אבל מאז היתה בירידה מתמדת. מעמדם של היטלר וראשי הצבא נותר גבוה מאד ממש עד החודשים האחרונים לפני הכניעה.
ב. "האם הוא ערך משאלי עם?" - הפיכת גרמניה למדינה נאצית בשנים 1933-1934 לוותה בשרשרת של משאלי עם ובחירות, כאשר באורח פלא ככל שהנאצים התחזקו ההצבעה עבורם גברה,עד שבאוגוסט 1934 במשאל העם על איחוד תפקידי הנשיא ורוה"מ בידי היטלר זכו הנאצים ב-‏90%.
אאל"ט גם אח"כ המשיכו הנאצים לערוך משאלי עם לאישור חוקים ומהלכים שונים למרות שלא מצאתי קישור לראיה. לכך. כאשר פרצה מלה"ע הוכרז משטר חירום ושוב אאז"ן ממשלת גרמניה התכנסה מאז לישיבה אולי פעמיים ולכן מן הסתם גם משאלי העם נעלמו.
ג. "איך זה מסתדר עם אירועי הקשר כנגדו? רומל למשל?" - בגרמניה שלאחר כניעת פריז כמעט שלא היתה התנגדות להיטלר. אגדת ההתנגדות להיטלר טופחה ע"י הגרמנים וע"י בעלי בריתם המערביים לאחר פרוץ המלחמה הקרה. התנגדות להיטלר היתה כל כך זניחה ומבודדת שכיום היא זוהרת באור יקרות. היו כמובן המארטירים הקדושים של חבורת הסטודנטים של הוורד הלבן והיו כמה חוגים של התנגדות באליטות השליטות האינטלקטואליות והצבאיות. למשל חוג קרייזאו והחוג של גרדלר (ראש עיריית לייפציג לשעבר). לתאר אותן כהתנגדות למשטר שקול לתיאור בני בגין ודן מרידור כהתנגדות לנתניהו. על חוג קרייזאו נכתב בויריפדיה "קבוצת קרייזאו לא הייתה מעולם קבוצת קושרים פעילה, כי אם מועדון ויכוחים בעל אופי אידאולוגי, אשר עסק יותר בשאלות הנוגעות לטיבו של המשטר הרצוי, מאשר בשאלות הנוגעות להפלת המשטר הקיים. למרות כל אלו, שילמו חברי החוג בחייהם על פעילות זו - בעקבות קשר העשרים ביולי נאסרו והוצאו להורג רבים מאנשי החוג, ובהם הלמוט ג'יימס פון מולטקה, פטר יורק פון וארטנבורג ואדם פון טרוט צו זולץ."
מעניין שההתנגדות לא היתה קשורה לחוגים ולערכים הפוליטיים של הקומוניסטים והסוציאליסטים שהיו כל כך חזקים בויימאר, אלא דוקא לערכים דתיים/סנטימנטליים/רומאנטיים של גרמניה הישנה והטובה ושל הימין הרומנטי.
אנשי קשר ה-‏20 ביולי היו אנשי צבא שהתנגדו להיטלר מסיבות שונות ורבות. חלקם היו מקורבים לחוג קרייזאו, חלקם על רקע הסכסוכים עם הס"ס וחלקם היו סתם חתרנים בלתי נלאים ואופורטוניסטים.
רומל הוא דוגמה מצויינת למה שאני אומר. רומל לא היה מתנגד משטר בשום אופן ומובן. להיפך, הוא היה אחד מגיבוריו הצבאיים ההירואים. עוונו של רומל היה שהיו לו קשרים חברתיים עם חברים בחוג קרייזאו ושמו נמצא ברשימת טיוטא לממשלה עתידית שרקמו חוג קרייזאו וקושרי ה-‏20 ביולי.
אפשר בנקל לומר שחלק גדול מ"מתנגדי" המשטר היו כאלו כפי ש"אוייבי העם" בפי תעמלניו של נתניהו הם כאלו.
ד. "אילו מהלכיו היו מאושרים על ידי העם באמצעות משאלי עם, היית צודק, ואני הייתי אומר שזו אכן דמוקרטיה" - כפי שכתבתי מהלכי תפיסת השלטון אושרו בבחירות ומשאלי עם. אני כמובן לא טוען שהרייך היה דמוקרטיה, אלא שאם רצון הרוב היה חזות הכל, אז גם הדיקטטורה של היטלר יכלה להחשב לדמוקרטיה.
בנקודה זו האנלוגיה שלי מתהפכת ומפנה את חודה כלפי. "עקרון הפיהרר" גרס שתפקיד ההמון להאמין בהיטלר ולא לקבוע את מהלכיו. זה רק מוכיח שהדמוקרטיה מסתמכת על כמה עמודי תמך. היטלר לא חשב שהלגיטימיות של שלטונו נובעת מבחירתו הדמוקרטית אלא מבחירת ה"גורל" בו להציל את גרמניה. היטלר לא היה דמוקרטי מפני שהעם הגרמני לא זכה לבחור בו (אולי מסיבות מוצדקות) ולא מפני שהעם הגרמני התנגד למהלכיו.
ה. "הכשל בכל דרך המחשבה שלך, והיא קביעתך שבמשאל עם מסוים בשוויץ העם "צדק". ובכן, לדעתי ..." - לא מדובר כאן בדעתי או בדעתך. הטיעון של השלטון השוויצרי (קואליציה ואופוזיציה כאחד) היתה שעניין ההגירה והפליטים הוא שולי ביחס ליתרונות הכלכליים של החברות באיחוד האירופי. והנה התברר שדווקא עניין ההגירה והפליטים הוא מרכזי וגורם מרכזי לפרישה מהאיחוד (ברקזיט) ודוקא היתרונות הכלכליים נתונים במחלוקת. יתכן שאני טועה, אבל יתכן גם שכדוה"א אינו מתחמם.
ו. "לא מדובר כאן בשאלה אם העם צודק או העם טועה (וגם בדרך כלל אין מישהו שיכול להכריע בשאלה זו [למעט אתה])" - כדאי שתדע שקשה מאד לדעת אצלך אם אתה כותב בהומור או בסרקזם ארסי נטול טאקט. אפשר להבין אותך באופן הבא: "אני עוקץ אותך, אבל אתה כל כך מטומטם שאני חייב לפרש לך את העקיצה". לא עדיף להשאיר בכל זאת משהו לאינטלגנציה של הקורא?
לגופו של עניין, אכן לא מדובר כאן בשאלה אם העם צודק או לא. השאלה היא בכלל אם ה"עם" בכלל מסוגל לגבש רצון פוליטי קוהרנטי ועקבי. מטבע האדם, ההמון רוצה את הדבר וגם את היפוכו ומחר את ההיפך ממה שרצה אתמול. האם אתה מציע להכריע את התשובה לשאלה האם ובעיקר מתי יצטרך צה"ל להיכנס לרצועה על מנת להפיל את שלטון החמאס במשאל עם?
העם בישראל צריך לבחור את הנהגתו ולהתפלל שהיא תפעל נכון ותצליח. לחילופין ההמון יכול להציע הצעות חסרות ערך כמו להפציץ את תחנת הכח של עזה. (רמז: זה יצליח להכניע או להפיל את שלטון החמאס בערך כמו שהצלחנו לשחרר את גלעד שליט בפעם הקודמת שהפצצנו את תחנת הכח).
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702605
אני לא מתווכח עם העובדה שהנאצים עלו לשלטון בדרך דמוקרטית. הכל יודעים זאת. לכן, משאלי עם שנערכו טרם תפישת השלטון מלמדים אולי על הידוע ואינם מוכיחים דבר. אבל נראה לי שאחרי שתפשו הנאצים את השלטון ומעשיהם החלו להתגלות לא רק במהלכי המלחמה אלא גם במשי הרצח שליוו אותה כמו רצח יהודים ורצח מפגרים, חלה ירידה בתמיכה בהם. אבל העובדה שאתה מזכיר לפיה נערכו משאלי עם כאלה טרם תפישת השלטון מלמדת שמנגנון כזה אכן שרר אז, והעובדה שאינך יודע על משאלי עם שנערכו בגרמניה תוך כדי המלחמה אומרת דרשני. כלומר, ייתכן אפילו שהנאצים ערכו משאלי עם כאלה אבל מסיבות ברורות העלימו את התוצאות. אין שום סיבה להאמין שהתמיכה בהם המשיכה עד הסוף. מבחני ה''זיג הייל'' שהבאת הם קשקוש.
לעניין הסעיף האחרון בדבריך, אין בהם שום חדש וחבל שגם אני אחזור שוב על דבריי. אתה מתייחס לציבור שבדמוקרטיה השלטון אמור להיות בידיו כאל ''המון'' או ''אספסוף'' כשהכינויים האל אינם חלים, כמובן, עליך או על דומיך, וזה כל העניין. אין לי מה להוסיף בעניין זה.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702615
לא, הוא לא. הוא הבדיל היטב בין ''המון'' ו''אספסוף''.
''המון'' היא מלה נייטרלית (תקשורת המונים) או חיובית (קול המון כקול שדי)
''אספסוף'' היא מלה שלילית.
רק אתה חיברת ביניהם.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702618
אני משתמש תמיד במילה "הציבור" או "העם" ולעולם איני מכנה אותם "המון". הכינוי "המון" יש בו בפרוש פיחות של המושגים האלה. האם התואר "המוני" הוא ניטרלי?. אבל אתה מן הסתם צודק בכך ששוקי כפי הנראה הפריד בין "המון" ו"אספסוף". המילה "אספסוף" הופיעה בדבריו פעם אחת בלבד במשפט: "עזוב את ההמון (מעולם לא השתמשתי במילה המפחיתה הזאת). יש מילה נפרדת "אספסוף". קצת לא ברור אבל ייתכן שהכוונה כאן באמת להפרדה בין שני המושגים, שלדעתי הם די חופפים.

קצת מזכיר לי את הבדיחה על בן שביקש מאביו 50 שקלים.
השיב האב:
אתה רוצה 40 שקלים ?
לשם מה לך 30 שקלים ?
20 שקלים יספיקו.
כך 10 ותן 5.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702677
דני אורבך כותב על האיזונים הנדרשים בין היסודות השונים של הדמוקרטיה הליברלית. יכול להיות שהמונחים שלו יועילו לדיון.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702678
בהחלט מעניין ושווה דיון.
אורבך טוען שהמשטר במה שאנו מכנים דמוקרטיות נאורות הוא הרכבה של שתי שיטות משטר שונות ונפרדות, דמוקרטיה וליברליזם. אני לא בטוח שהוא צודק. אם למצות את הדיון עם אורבך בשאלה אחת, היא תהיה: האם תיתכן דמוקרטיה אמיתית שאינה ליברלית? כפי שהערתי קודם, השלטון הדמוקרטי שואב את סמכותו לשלוט מהסכמה חברתית שהיא רחבה יותר מהסכמת הרוב. ההסכמה הזו כוללת גם את הסכמת המיעוט ללגיטימיות של השלטון. אני מפקפק בכך שמיעוט יכול להסכים למשטר שאינו כולל הגנה על זכויות המיעוט (המרכיב הליברלי). זה אמנם נשמע כטיעון מאד תיאורטי, אבל הייתי מעוניין לקרוא את תגובות הקוראים על כך.
במקביל, תגובותיו המזלזלות כרגיל של דב, הביאו אותי לחפור מאיפה לקחתי שהמשטר הנאצי נהג לערוך משאלי עם. ואכן מצאתי. המקור הוא ספר, שאני ממליץ עליו בלי קשר, המיתוס של היטלר/איאן קרשו.
העיון בספר דוקא הביא אותי לערוך רוויזיה בעמדתי שהיתה שלילה גמורה של משאלי עם. בהזדמנות אשמח לפרט. לעת עתה אסתפק בגרסה מקוצרת בת שתי פסקאות.
לאחר עליית הנאצים לשלטון נערכו ברייך השלישי 4 משאלי עם (1933,1934,1936,1938) ואפילו 2 מערכות בחירות (1933,1936). יחד עם זאת אני מבין כעת, שמשאלי העם לא גרמו לפירוק הדמוקרטיה, אלא היו סימפטום שלו.
כמעט כולם מסכימים שסמכות הממשלה והכנסת לכהן ולשלוט נובעת מבחירת הרוב. הזכות של השלטון למלוא תקופת כהונתו נראית לי לא חשובה ופראקטית היא לא קיימת במשטרים נאורים רבים. אני עדיין חושב שקיום משאל עם הוא בעצמו הוכחה לחולשת השלטון, אבל כעת אני מבין שמשאל עם שבו המצביעים דוחים את עמדת הממשלה יכול לשמש כסמן לכך שהממשלה איבדה את אמון הרוב, לא פחות מהצבעת אי-אמון בפרלמנט או הפגנות סוערות של המון העם.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702726
ודבר נוסף שלא ראיתי שציינת: בית המשפט לא יוזם שום דבר; הוא מגיב לעתירות האזרחים-מעניק להם סעד.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702787
זו אבחנה נכונה פורמלית, וריקה מתוכן מהותי. אם בית המשפט נותן להבין שאם תהיה עתירה X יש סיכוי טוב שהוא יפסוק בדרך Y, אז יימצא מי שירצה את פסיקה Y ויעתור את עתירה X. מדיניותו של בית המשפט יוצרת את העתירות.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702793
אמרת כאן דבר שאם הוא נכון, הוא נותן תחמושת לביקורת של דב על בית המשפט העליון.

אבל במקרים שראיתי בית המשפט לא נוהג כך. להיפך- הוא אומר: כיוון שלא נשאלנו שאלה X בעתירה זו, אנחנו לא נדון בשאלה.
אי אפשר להבין מכך מה יקרה כאשר בית המשפט ידון בשאלה. אפשר רק להבין שזו שאלה שבית המשפט אומר שהיא פתוחה.
ברוב המקרים זו רק דרך של בית המשפט להתחמק מלדון בעניינים "חמים" מבחינה פוליטית.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702794
החלק השני של המשפט הראשון בתגובתך נשמט, ולמען השלמות אוסיף אותו: ". . . וזה חטא שאין עליו כפרה."
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702797
דב כבר כתב דברים ברוח זאת בעצמו, בסיבובים קודמים עם איציק ש.

כשכתבתי "בית המשפט נותן להבין שהוא יפסוק..." כוונתי לא היתה שהוא אומר או רומז ספציפית "בסוגייה X נפסוק Y", אלא שהמדיניות שלו בפסיקות, ובמידת מה בהתבטאויות של שופטים, נותנות לפחות מקום לתקווה לעתירות בכיוון מסוים, ואז אפשר להיות סמוכים ובטוחים שהעתירות האלו בואו יבואו. אני לא אומר שזה לא בסדר, אני לא רואה איך אפשר להימנע מזה - אני רק אומר שזה מוציא את העוקץ מהטענה שהוא פסיבי.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702799
"המדיניות שלו בפסיקות" היא הפרשנות של בית המשפט לחוק. בוויכוח שלי עם דב אני טוען (וכנראה לא מסביר מספיק טוב) שהפרשנות של בית המשפט נותרה עקבית (ושמרנית למדי) בחמישים השנה האחרונות ולא הנשיא ברק יצר את "המהפכה החוקתית", אלא החוקים שחוקקה הכנסת יצרו אותה.
אם הפרשנות של בית המשפט נותנת לעותרים תקווה שעתירה מסוימת תתקבל- זה טריוויאלי. לא כך אמור להיות?
השאלה היא רק אם מדיניות זו השתנתה מתישהו והפכה לרדיקלית, כפי שטוענים המבקרים בלי להביא בדל הוכחה, או כפי שאני טוען- נותרה עקבית כל השנים.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702802
אני מצטט את עצמי: "אני לא אומר שזה לא בסדר, אני לא רואה איך אפשר להימנע מזה - אני רק אומר שזה מוציא את העוקץ מהטענה שהוא פסיבי."
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702803
מה זה בדיוק "פסיבי" ומי טען את זה?
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702807
איציק ש., כמה תגובות למעלה בפתיל (ופעמים רבות בעבר): "בית המשפט לא יוזם שום דבר; הוא מגיב לעתירות האזרחים."
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702820
אני עדיין חושב שבית המשפט ה עליון הוא פסיבי למדי. ראשית, באופן פורמלי דרך הפעולה שלו היא תגובה לפניה. שנית, בית המשפט העליון עושה כל מאמץ כדי להתחמק מפסיקה העוסקת בענייניםצ פוליטיים. דברים מסוג זה נסחבים הרבה זמן וןנאמר לא פעם לעותרים שהכרנסת צריכה לחוקק. דוגמא למשל בענייני צבא ובטחון. בית המשפט משתדל לקבל הנמקות מטעמי בטחון המדינה. בפעמים שהוא פסק נגד המערכת, אנשי מערכת הבטחון דחפו לו אצבע בעין כמו עם הגדר (אמירה שהסיבות למיקום הגדר הן פוליטיות). מאמירה כזאת גם שופטים הנחשבים לשמרנים היו פוסקים נגד-אולי שטיין וסולברג לא. בעניין הריסת הבתים למשל, בית המשפט העליון הוא שפוט של מערכת הבטחון. בחיים בית המשפט לא היה מאשר הריסת ביתה של משפחה יהודית שאחד מבניה ביצע פיגוע.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702806
האם אתה יכול להביא דוגמה שבה בית המשפט העליון מתחמק מלדון בשאלה "חמה" שיש בה וויכוח אופיייני בין שמאל וימין, תוך הצהרה שאין זה עניינו?
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702939
לא מזמן היה פרק בפודקאסט עושים פוליטיקה של דפנה ליאל על לידתו של חוק כבוד האדם וחירותו. המרואיין העיקרי בפרק היה אוריאל לין. כמוכן רואינו שם גם דן מרידור, מיקי איתן ויצחק לוי.

כמה נקודות משם:
* לעניין הרוב הרגיל: הרוב עבר אז בהסכמה של הקואליציה והאופוזיציה. הסיבה לנוכחות הדלה היא שבדיוק באותו הזמן הייתה הצבעה על חוק שהיה שנוי במחלוקת בין הקואליציה לאופוזיציה (שינויים לחוק יסוד הממשלה, ובהם גם הבחירה הישירה). היו קיזוזים בין הקואליציה לאופוזיציה שם.
* בכנסת שלאחר מכן החוק לא רק שלא בוטל אלא אף חוזק.
* לין עצמו בעד חקיקת חוק יסוד החקיקה שבמסגרתו תהיה גם אפשרות של הכנסת להתגבר על פסילת חוקים של בית המשפט, ברוב של 65 חברי כנסת (החוק של איילת שקד הציע רוב של 61 חברי כנסת. זה רוב צר מדי. הצעות חלופיות דרשו רוב גדול יותר, שבטא קונצנזוס רחב בכנסת).
* מיקי איתן טען שחברי הכנסת לא הבינו את משמעות החוק. לין והשאר לא הסכימו.

וכן, ממשלת ימין–חרדים העבירה את החוק הזה. היום השמאל באופוזיציה ולכן הוא הפך להיות אביר זכויות האזרח.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 703095
מה פירוש חוזק? באיזה רוב אפשר לשנות את חוק כבוד האדם וחירותו? חיזוק אמיתי היה צריך להיות בדרישה לקבלתו ברוב מיוחס וכך גם בשינויו. בצורה כזאת חברי הכנסת ה״נרדמים״ בחיים לא היו מאשרים אותו.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 703100
הכנסת התייחסה אליו במפורש. הצביעה על שינוי בנוסחו. השינוי הוסיף את עקרונות מגילת העצמאות במפורש אליו.

באופן כללי שני החוקים האמורים נחקקו ממש בסוף ימיה של הכנסת. תהליך חקיקתם המשיך גם בכנסת שאחריה עם ממשלת רבין: התקבלו שם תיקונים בעיקר לחוק יסוד חופש העיסוק (כזכור: דן מרידור רצה במקור להביא חוק יסוד אחד של זכויות האזרח. אוריאל לין פיצל אותו לארבעה חלקים ורק שניים מהם עברו. חוק יסוד חופש העיסוק הוא השני) אך גם לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

נוסח החוק הנוכחי, עם קישורים לחוק ברשומות:
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 703101
התכוונתי באיזה רוב אפשר לשנות את החוק.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702537
אני חושב שהטיעונים של ברק ושות', לפי תקציריהם בויקיפדיה, קלושים עד חלחלה. אני שם בצד את הדיון האם באמת בסמכותה של הכנסת ברגע נתון להגביל כנסות עתידיות. זה דיון קשה, אבל ממילא אני חושב שהחלק השני במהפכה הוא בעייתי הרבה יותר להצדקה: החלק שבו כביכול הסמכות לאכוף את חוק היסוד על חוק רגיל מסורה לבית המשפט העליון. אתה יכול במילים שלך להראות לי איך זה נובע מתוך חוק היסוד, ואם לא אז מאיפה זה בא?

עניין אחר - אתה ומסנגרים אחרים על בית המשפט אומרים "ברצונה [של הכנסת] - תשנה הכנסת את פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ותיטול מבית המשפט את הסמכות שהיא עצמה העניקה לו לבטל חוקים." אבל כשבפועל יש כוונות כאלו בכנסת, אני לא שומע את חסידי בית המשפט בתקשורת אומרים "באסה, אבל זכותם", אני שומע אותם מקימים קול זעקה על חורבן המשטר והדמוקרטיה.

גם אני חרד מאוד מה יקרה אם הכנסת תהפוך את הגלגל ותחזיר לעצמה את הכוח על-חשבון בית המשפט. בטווח רק קצת פחות קצר, אני חרד לא פחות מהמצב שמה שמגביל את הכנסת הוא בית משפט שהלגיטימיות שלו (כמגביל של הכנסת) כל כך נמוכה בעיני הציבור ובעיני הפוליטיקאים; זה שההצדקה העניינית לכך שבשמה הוא (ואתה) טוענים כל כך חלשה, לא עוזר להרגיע אותי.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702547
בוודאי שהסמכות נתונה לבית המשפט. זו האחריות שלו במסגרת הפרדת הרשויות. הכנסת מחוקקת חוקים ובית המשפט שופט על פיהם. אם הכנסת הגבילה את עצמה וכנסות עתידיות באמצעות חוק יסוד- בג"ץ הוא היחיד שיכול לפסוק אם הכנסת עמדה במגבלות שהיא הטילה על עצמה.
לכן השאלה על מעמדו המיוחד של חוק יסוד היתה כל כך חשובה.

כאשר האלמנטים השמרניים‏1 בכנסת ירגישו מספיק חזקים הם ירצו לשנות את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הצווחות על חורבן המשטר והדמוקרטיה הן כדי להראות להם שהם עדיין לא חזקים מספיק. מה רצית שיאמרו- תפאדלו?

הלגיטימיות הנשחקת של בית המשפט העליון היא אכן בעיה גדולה, והיא חלק מבעיה גדולה יותר. אני רואה בשחיקת מעמדו של ביהמ"ש העליון אחד מהסממנים הפאשיסטיים ההולכים ומתרבים גם במפלגות הימין וגם בעמדות הציבור. בית המשפט לא הפך את עורו, הוא היה עקבי מאוד בפסיקותיו. מי שהפך את עורו זה הציבור.

________
1 שמרניים במובן שהבהרתי בתגובה 700803 ותגובה 700861.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 705259
פרופ' אבי רובין חרד לעתיד הדמוקרטיה בישראל אחרי הבחירות. כל הסימנים המדאיגים כבר כאן
מתוך השיחה עם איילת שני:

"כהיסטוריון אני מודע היטב למגבלות של מה שאפשר ללמוד מההיסטוריה, אבל מה שבוודאות ניתן ללמוד ממנה, הוא האופן שבו מתקבלים שינויים לאורך זמן. אפשר לראות באופן מובהק וברור שבחברות קיים תהליך של נרמול עמדות שקודם לכן נתפסו כבלתי לגיטימיות או כקיצוניות. בתוך זמן קצר להפליא, מה שנראה בלתי מתקבל על הדעת, הופך לנורמלי והגיוני. מה שנשמע בלתי נסבל הופך לנסבל.

לא חסרות דוגמאות. תן אחת.

נניח שאני טוען שבית משפט חוקתי או בג"ץ, במקרה שלנו, מעוניין להתערב בשלטון ולחתור תחת עקרון הפרדת הרשויות. כשזה נאמר בעבר זה נשמע מגוחך, אבל תוך עשר שנים זה הפך לעובדה.

כן. מישהו עירבב פנימה גם את נראטיב ה"משילות", ומשם הדרך לאמירות כמו "בג"ץ שולט במדינה" קצרה.

אכן, ובמקום שתהיה הכרה בכך שהאמירות הללו מופרכות, מתחיל להתקיים סביבן דיון. לא צריך להיות משפטן גדול כדי להבין שהחוק הצרפתי לא יעבור את בג"ץ. אבל זה בדיוק העניין עם החקיקה של השנים האחרונות — חוקים בלתי סבירים בעליל מגיעים לבג"ץ, בג"ץ פוסל אותם, ומה קורה אז?

האמונה שלפיה בג"ץ הוא אכן השליט מתבססת ומשתרשת.

פוליטיקאית צינית כמו איילת שקד מבינה את המשחק הזה היטב. החוק מגיע לבג"ץ, נפסל, ואז היא מתראיינת תחת כל עץ רענן וטוענת שזו הוכחה לכך שבג"ץ מתערב בעבודת הריבון. זו פגיעה אנושה בבג"ץ — זה שוחק אותו גם בגלל הדה־לגיטימציה, וגם בגלל נרמול הרעיון הבלתי־סביר. זה כל כך מסוכן.

אבל אם החוק הזה ייעצר בבג"ץ, מה כל כך מפחיד?

משום שהשחיקה המתמשכת הזאת במעמדו של בג"ץ יכולה להוביל לכך שתהיה איזושהי קונסטלציה פוליטית שתשנה את המעמד שלו באופן מבני. כבר עכשיו יש אנשים רבים שחושבים שצריך ליטול ממנו את הסמכות לפסול חוקים.

עושה רושם שזה ממש לא מדאיג את הציבור.

אני לא חושב שיש אדם שפוי אחד שהיה רוצה לחיות במדינה שאין בה בג"ץ חזק. הרי כל הרעיון של בג"ץ הוא לתת סעד לאנשים שנתקלים בחומת השלטון. שהשלטון מתעלל בהם, נוהג בהם שלא בצדק. הם יהיו הראשונים להיפגע. אלו מסרים שהפוליטיקאים בשמאל ובמרכז פשוט לא מצליחים להעביר, לצערי. הם לא מצליחים להבהיר שבג"ץ נועד כדי להגן על החלש. כל אחד מאיתנו יכול מחר להיפגע מחקיקה. נניח שמחר עובר חוק שאומר שלכל המדרכות חייבים להיות שוליים מוגבהים. החוק הזה פוגע ישירות בבעלי מוגבלויות. כבעל מוגבלות אתה רוצה להחזיר את החקיקה הזאת לכנסת ושהמחוקקים יואילו בטובם לחוקק אותו מחדש. כולנו זקוקים לגוף שיהיה מסוגל לעמוד בפני המחוקק ולומר לו — אי אפשר.

יש פרדוקס מובנה בשיח הציבורי על בג"ץ. מצד אחד, הוא מנותק מהספירה האישית. אנשים לא תופסים אותו כרלוונטי לחייהם. מצד שני, מדברים עליו כל הזמן. עד ה"מהפכה" של איילת שקד, לא ידעתי שהציבור כל כך מתעניין באקטיביזם שיפוטי. או בהליך מינוי השופטים. פתאום כולם נהיו לי משפטנים.

אני מודה שעד כהונתה של איילת שקד, גם אני לא הבנתי את עומק התיעוב והטינה של הימין לבג"ץ, ולא ידעתי שבג"ץ הוא כזו מפלצת בעיניהם. אנשים לא מתעניינים במשמעות או בהשפעה שיכולה להיות לבג"ץ על חייהם, אבל הם מאוד התחברו לנראטיב של קיפוח הימנים בבג"ץ, שממוסגר בהקשר מאוד פוליטי של הגנה על ההתיישבות. זה קצת מגוחך, משום שבג"ץ נחשב לאחד מבתי המשפט החוקתיים המרוסנים בעולם, ומשום שיש לו תפקיד חשוב בנרמול הכיבוש. אני חושב שהשנאה הזאת היא תופעה חדשה יחסית. יש לי לא מעט ביקורת על בגין, אבל כשהוא אמר "יש שופטים בירושלים" הוא ביטא הבנה עמוקה של שלטון החוק.

למה חלה התזוזה הזאת לדעתך?

אני חושב שזה נוגע במאפיין אחר של עולם המשפט שמאוד מעסיק חוקרים בתחום שלי. מצד אחד זהו עולם עם לוגיקה סגורה שברורה ליודעי ח"ן. מצד שני, הוא עמוס בפרוצדורות. בהליכים. קל להתמקד בהליכים ולייצר סביבם את השיח. איילת שקד וחבריה משחקים על זה. הם מעמידים פנים שהם מומחים גדולים בתחום, ומתווכים אותו לבוחרים שלהם ולהמונים באופן כללי ומגמתי. זו המניפולציה שלהם. איילת שקד אומרת שהיא רוצה שיטת משפט שתהיה דמוקרטית כמו באמריקה — שם השופטים הם נבחרים. זה, כמובן, קשקוש מוחלט. מערכת המשפט בארה"ב כל כך שונה מזו הישראלית עד שאין שום בסיס להשוואה. אני לא יודע אם היא יודעת את זה. אני לא מכיר את ההשכלה המשפטית שלה, ועל מה היא מתבססת כשהיא טוענת טיעון כל כך מופרך. גם השאלה עד כמה היא מודעת למניפולציה שולית. זו מניפולציה."
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702558
יש כאן, לדעתי, כמה עובדות שכל אחת, לא רק הייתה עומדת בפני עצמה, הייתה צריכה לבטל כליל את כל הטיעונים של מתנגדי בית המשפט העליון. העובדה שהן לא מבטלות אותן מעידה, לדעתי, על חוסר הכנות המובנית בטיעונים של מתנגדי בית המשפט העליון‏1, ועל העובדה שאי אפשר לנהל איתם דיון כנה בנושא הזה.
1. כששופט מושבע כשופט הוא מתחייב: "לשפוט משפט צדק" משמע, אם יש חוק לא צודק, חובה על השופט, שנבע לשפוט משפט צדק, שלא לשפוט בהתאם לחוק הזה אלא בהתאם לצדק.
2. (אבל, נגיד וזאת לא הייתה השבועה שכל שופט נשבע) חוק יסוד: השפיטה קובע באופן חד משמעי ש"בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה לתת בהם סעד למען הצדק"
3. (אבל, האם זאת היתה כוונת המחוקק כשחוקק את חוק יסוד: השפיטה, או שברק התחמן שינה את החוק) כשהכנסת דנה בחוק יסוד: החקיקה נאמר בפתיחת הדיון במפורש: "היום אנו מביאים לקריאה שנייה ולקריאה שלישית את חוק–יסוד: השפיטה. אין לומר שעד כה סמכויותיו, זכויותיו ואי–תלותו של בית–המשפט לא היו מעוגנים בחוק, אך לא הרי זה כהרי זה. מבחינת המשקל המוסרי והציבורי, מעמד של חוק–יסוד בעל אופי קונסטיטוציוני רב יותר ממעמדה של חקיקה רגילה, שבטבעה, במדינה שמחכה לבנות לעצמה חוקה, הינה חקיקה חולפת, זמנית.".
4. (אבל, אולי מאז שחוקק חוקק יסוד השפיטה שכחו חברי הכנסת את המשמעות של חוקי יסוד?) אני מקווה שכל קוראי האייל זוכרים את העובדות.
5. (אבל, באופן עקרוני, הכנסת מייצגת את הרוב, באיזה זכות יכול בית המשפט לחלוק על הרוב?) הכנסת, כמובן, לא מייצגת את רוב הנשלטים על ידי מדינת ישראל, מליוני פלסטינים נמצאים תחת שלטון ישראלי ללא זכות בחירה. אם וכשאשמע את אחד מאבירי "שלטון הרוב" נלחם למען זכות בחירה לפלסטינים, אאמין שזאת עמדה כנה. אי אפשר להאמין בשלטון הרוב רק כשהרוב תואם לעמדתך.
6. (ואם הייתה לפלסטינים זכות בחירה, ואם לא הייתה חוקה, ואם לא היו עדויות מפורשות שהכנסת בחרה להעניק לבית המשפט את הזכות לבטל חוקים, מה היה אז?) דמוקרטיה קיימת על מנת להגן על חירותם של אזרחיה. שלטון שבוחר להפר את חירותם של אזרחיו הוא שלטון לא לגיטימי. הפרוצדורה בעזרתה אנחנו מבטיחים את חירותינו היא פחות חשובה מהמהות של הבטחת חירותינו, אם הפרוצדורה שבחנו על מנת לשמור על חירותינו גוררת את הפרת חירותינו הרי שהפרוצדורה הזאת כשלה. ל"שלטון הרוב" בפני עצמו אין שום תועלת אם הוא לא שומר על חירותם של כל התושבים (כולל המיעוט). הרעיון שהרוב יכול לבטל את חירותם של המיעוט הוא אנטי דמוקרטי במהותו, ולכן לא לגיטימי. וכשהרוב מחליט לבטל את חירותו של המיעוט, זכותו וחובתו של כל אדם מוסרי, יהיה שופט, חייל, שוטר, פקיד בנקאי או סבל, לעשות את כל דבר מוסרי שהוא יכול לעשות על מנת להתנגד לרודנות.

1 וכאן יש להבדיל בית המתנגדים הבורים שלא מבחירה‏1, המתנגדים הבורים מבחירה‏3 והמתנגדים שבוחרים באופן מודע להסתיר מאחרים את העובדות.
2 ז"א, אלא שפשוט לא מכירים את העובדות.
3 ז"א אלא ששמעו פעם את העובדות אבל בגלל שהן לא היו נוחות להן בחרו לשכוח אותן.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702798
תודה. נקודות חזקות. מעניין שחלקן תקפות גם למצב שבו הכנסת תחוקק במפורש חוק התגברות על בג''צ.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702829
בהינתן סעיף 1, לא ברור לי מה הטעם בפירוט שאר החוקים.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702804
התגובה שלך היא מאד בעייתית גם מהצד שלנו של הויכוח הפוליטי-חברתי.
1. אתה יכול להביא ראיות מפורטות יותר מן הספרות המשפטית לעניין זה. שבועות טקסיות מטבען שהן מכילות ביטויים גדולים שהבעייה היא בפרשנות שלהם. השאלה אינה רטורית או קנטרנית. זה נשמע לי מאד בעייתי לדבר על "משפט צדק". מי בדיוק קובע מה הוא הצדק? הרב הראשי? היועמ"ש? הייתי מצפה שהשפיטה תסתמך על לשון החוק ולכל היותר על תקדימים משפטיים. אם המחוקק הסתבך בחוקים הסותרים אהדדי, ביה"מ יתיר את הסבך ואולי יפסול את החוק, אבל עדיין בהסתמך על חוק כלשהו. שופט הפוסק בניגוד ללשון החוק נראה בעיניי במצב בעייתי ביותר ומוטב לו אולי להתפטר ממשרתו.
2. כנ"ל. המערכת המשפטית באה לספק חוק וסדר ולא צדק או סעד.
3-4. בינתיים חה"כ התחלפו ויתכן שהחדשים חושבים אחרת מאלו שחוקקו את חוק היסוד הנ"ל.
5. עניין הצבעת ערביי השטחים המוחזקים אינו רלאבנטי. עניין האוניברסליות של ההצבעה אינו מנדטורי ואבסולוטי. ארה"ב היתה דמוקרטיה גם כאשר השחורים לא הצביעו. גם תושבי המדינה מתחת לגיל 18 אינם זכאים להצביע ובישראל זה משהו כמו שליש מהאוכלוסיה. הפלשתינאים של 67 גם הם מקרה קצה. הם אינם אזרחי המדינה וכרגע אינם רוצים להיות כאלו (ע"ע ההצבעה של ערביי מז' ירושליים). ממילא החוק אינו חל עליהם (אלא חוק השלטון הצבאי או משהו כזה). להבנתי החוק חל רק על אלו שהסכימו באופן כזה או אחר (למשל ע"י בקשת אזרחות או תושבות) לקבל אותו עליהם. אם במדינה (גם דמוקרטית), ציבורים שונים משתייכים לאוטונומיות בעלות חוק משלהן או למשטר כיבוש מסוג כלשהו, דבר זה אינו סותר את עקרון הדמוקרטיה. (כפי שאומר רון בן-יעקב יתכן שהוא סותר עקרונות ליברליים).
6. "אם הפרוצדורה שבחנו על מנת לשמור על חירותינו גוררת את הפרת חירותינו הרי שהפרוצדורה הזאת כשלה" - להבנתי עצם קבלת הדמוקרטיה היא קבלה של הפרת חרויות מסויימות של הרוב והמיעוט כאחד. היא (הדמו') מעבירה את כוח ההחלטה למיעוט של נבחרי העם שמחליטים פעם בניגוד לרצונו של זה ופעם בניגוד לרצונו של אחר ולפעמים אפילו בניגוד לרצון הרוב. מבחינה זו הפרוצדורה חשובה לא פחות מעניין החירות. אם ה"דמוקרטיה" שלנו מבוססת על הסכמה חברתית שאינה כוללת חוק המגן על זכויות האדם והמיעוט, הרי שכלל אינה דמוקרטיה. זכויות המיעוט חייבות להישען על קונסטיטוציה או חוק מפורשים ולא רק על עצם עיקרון הדמוקרטיה.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702818
בעייתית למה? בגלל שהיא כנה ושמה את הקלפים על השולחן? לא ברור לי מה זה "הצד שלנו" אבל אם אתה באמת חושב את מה שמשתמע מהתגובה שלך אז אתה לא באמת "בצד שלי", אולי יש לנו הסכמות על נקודות מסוימות, אבל עקרונית אנחנו חלוקים לגמרי.

1. ראיות מפורטות? אתה מתלוצץ? איזה ראיות יעזרו לשכנע אותך בדיוק? השבוע שנשבע כל שופט היא לא סוד, אתה יכול למצוא אותה ברשת בחמש שניות של חיפש. "מי בדיוק קובע מה הוא הצדק?" השופט. זה לא ברור?! הרי בשביל זה אנחנו ממנים אותו ולא שמים בתפקיד פקיד של הממשלה. זה התפקיד שלו. "שופט הפוסק בניגוד ללשון החוק נראה בעיניי במצב בעייתי ביותר ומוטב לו אולי להתפטר ממשרתו." שופט הפוסק בניגוד לצדק הוא מצב בעייתי בעיני, וכמו שאתה רואה, כגם בעיני המחוקק. אחרי הכל, מה הטעם בהפרדה בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת אם כל התפקיד של הרשות השופטת הוא לציית לרשות המחוקקת.

2. "המערכת המשפטית באה לספק חוק וסדר ולא צדק או סעד." ובגלל זה אף אחד לא קורא לה "מערכת הצדק"? אולי היית רוצה, מסיבות שלא ברורות לי לחלוטין, לחיות במדינה בה מערכת המשפט איננה מערכת צודקת, אני מוותר, תודה. בשביל חוק וסדר מספיק משטרה חזקה שתשליך את כל העבריינים (והחשודים בעבריינות) לכלא ללא משפט.

3. חברי הכנסת שחוקקו את חוק היסוד הצהירו בפומבי בזמן החקיקה איך הם מפרשים את החוק. אם אתה טוען שהתפקיד של השופטים הוא רק לפרש את מה שכתבו מחוקקי החוק, וזה מה שאמרו מחוקיי החוק בזמן שהם כתבו את החוק, אז איזה ברירה יש לשופטים? אתה מצפה מהם שילכו לרשות המחוקקת ויקבלו הוראות לגבי כל מקרה בנפרד?! זה בפרוש מנוגד לעקרון הפרדת הרשויות, לעקרון השוויון בפני החוק (אחרי הכל, אם השופט צריך לשאול את ראש הממשלה לגבי הפרשנות של כל חוק, אז המשמעות של החוק תשתנה בכל פעם בהתאם למי שעומד בפני השופט) ולכל מערכת חוקית בכל מדינה מתוקנת שקיימת. רוצים חברי הכנסת לשנות את משמעותו של החוק, שיתכבדו ויחוקקו חוק חדש, עד אז, השופטים אינם קוראים מחשבות וכל מה שיש להם הוא החוק וחוש הצדק הטבעי.

5. ז"א גם צפון קוריאה היא דמוקרטיה (עם אזרח בודד בעל זכות הצבעה)? דמוקרטיה בה זכות ההצבעה אינה אוניברסלית אינה באמת דמוקרטיה. זה היה נכון לארה"ב לפני שהנשים קיבלו זכות הצבעה (אחרי השחורים כזכור) וזה נכון גם לישראל. 40% מאוכלוסיה הבוגרת הם לא "מקרה קצה". בוודאי שהחוק חל עליהם, אמנם לא *אותו* חוק (עוד עיקרון דמוקרטי), אבל עדיין, הכרעות בית המשפט והכנסת משפיעות על כל חלק בחייהם, ולכן העובדה שאין להם זכות הצבעה מראה שהכנסת לא באמת מייצגת את "הרוב" ולכן גם מי שמאמין בשלטון הרוב לא יכול לטעון בכנות שיש לכנסת עדיפות מוסרית על פני בית המשפט.

6. הפרה של זכויות מסוימות, בהסכמה של הכלל, באופן אוניברסלי צודק ושקוף, באופן המינימלי שיאפשר את קיומן של שאר הזכויות. אם זכויות האדם נשמרות אז לא באמת צריך חוק בשביל זה, אם יש חוקה יפה עם הרבה זכויות אדם והממשל משתין עליה בקשת, אז מה המטרה של החוקה היפה? זכויות האדם חייבות להישען על ההכרה של הרוב בחיוניות של שמירת זכויות האדם, השאר זה סתם פרוצדורה, אם הרוב לא יכיר הזה שום חוקה לא תעזור לו.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702821
"נכנסת בי חזק" וכרגע באמת נראה שהמחלוקת בינינו עמוקה ויסודית.
אסתפק לכן בתגובה על סעיף 6 שלך:
"אם יש חוקה יפה עם הרבה זכויות אדם והממשל משתין עליה בקשת, אז מה המטרה של החוקה היפה?" - המטרה היא שאז יבואו השופטים הנכבדים ויפסקו שהממשלה/הכנסת מפרות את החוק.
"זכויות האדם חייבות להישען על ההכרה של הרוב בחיוניות של שמירת זכויות האדם" - נראה לי שאתה מטיל על הרוב חובה שהוא לא יוכל לעמוד בה. מסיבה זו, זכויות המיעוט וזכויות האדם בכלל צריכות להיות מעוגנות בחוק ולא להסתמך על שלטון הרוב.
"השאר זה סתם פרוצדורה, אם הרוב לא יכיר הזה שום חוקה לא תעזור לו"- החוקה אכן לא נועדה להציל לאורך זמן את בני האדם מעצמם. היא באה למנוע קבלת החלטות גרועות על סמך גחמות והיסטריה זמנית של שלטון ההמון (העם והכנסת). המחיר הוא שלפעמים היא בעצמה "מנציחה" חוקים גרועים בעלי ותק (כמו התיקון השני בחוקת ארה"ב).
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702826
"... המטרה היא שאז יבואו השופטים הנכבדים ויפסקו שהממשלה/הכנסת מפרות את החוק" נגיד שזה יקרה (וספק אם זה יקרה), אז מה? איך הפסיקה של השפוטים הנכבדים תשפיע על המציאות? הממשלה שולטת על הצבא והמשטרה, הציבור (כולל החיילים והשוטרים) תומך בממשלה, איך בדיוק תשפיע הפסיקה הזאת על המציאות? ההיסטוריה מלאה בחוקות מרשימות ומכובדות שלא היו שוות את הנייר עליהן הן נכתבו (צרפת, פולין, מקסיקו, ספרד, ברזיל, גרמניה, רומניה...). אפילו החוקה האמריקאית (שלפעמים נראה לי שהיא היחידה שמוכרת לישראלי הממוצע) כשלה כמה וכמה פעמים במבחן המציאות.

"... נראה לי שאתה מטיל על הרוב חובה שהוא לא יוכל לעמוד בה." אם הרוב לא יעמוד בה היא אף אחד לא יעמוד בה והיא לא תתקיים (זה לא רק הגיוני, זה גם מה שהתרחש במציאות פעם אחרי פעם).

"... זכיות המיעוט וזכויות האדם בכלל צריכות להיות מעוגנות בחוק ולא להסתמך על שלטון הרוב." דמוקרטיה שלא מקובלת על מרבית הציבור לא יכולה להתקיים לאורך זמן. חוק בלי תמיכה ציבורית הוא טקסט ריק, תמיכה ציבורית ללא חוק היא מציאות. אני בהחלט מסכים שעדיף שזכויות המיעוט יוצנחו במפורש בחוקה בנוסף לתמיכה הציבורית. אבל אם תיתן לי לבחור בין מדינה עם חוקה מפוארת שמצניחה את זכויותיי וממשלה וציבור שלא מכבד את החוקה ואו את זכויותיי לבין לחיות במדינה שבה זכויותיי נשמרות כתוצאה מתמיכה ציבורית נרחבת ויציבה ללא חוקה ברור שהייתי מעדיף לחיות במדינה השנייה.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702833
לגבי המשפט הראשון אנו אומרים את אותו הדבר, רק המסקנה שלנו שונה.
העובדה שאם הממשלה/הכנסת יחליטו להמרות את פי הבג"ץ, אין בידו לעשות דבר כנגד כך (מלבד להתפטר), היא עובדה. ודוקא עובדה זו היא שמאירה את הרמאות/כסילות של המנופפים ב"עריצות הבג"ץ" וב"איזון שלושת הרשויות". (באופן מוזר לא ידוע לי על אף מקרה כזה. בארה"ב היה מקרה ידוע בו הנשיא אנדרו ג'קסון סירב לאכוף החלטה של מנהיג ביה"מ העליון השופט ג'ון מרשל בקשר לזכויותיהם של עמי שבט הצ'רוקי בג'ורג'יה. אלא שבדיקה בויקיפדיה מעלה שהסיפור די מסובך ולאחר זמן מה הנשיא ג'קסון הצליח לרדת מן העץ שטפס עליו).
בסופו של דבר כוחה האמיתי של הרשות המשפטית נובע מאי רצונם של הרשויות האחרות להמרות את פיה. לדעתי אם שלטון הימין יצליח לשנות את החוקים שהם לצנינים בעיניו, לא יהיה הרבה שהבג"ץ יוכל לעשות.
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702851
לא הבנתי לאיזה מסקנה שונה הגעת. אכפת לך לפרט (מה המסקנה, ואיך הגעת אליה)?
המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה 702880
ברור לי ששופטי הבג״ץ מקבלים קרדיט גבוה מדי. אני אני בדרך! כלל הם מוציאים צו על תנאי נגד הממשלה כשהממשלה כופה עליהם את זה. הרבה פעמים זו ממש הכנסת אצבע לעין. ראה הפעמים שהבג״ץ פסק נגד הממשלה בעניינים בטחוניים. כשהאידיוט שניהל את הקמת הגדר הצהיר בחוסר זהירות שתפקיד הגדר הוא לקבוע את הגבולות. שופטי בית המשפט העליון ניתלו בכל ״כאילו״ כדי לדחות עתירות. דבר שני הוא שלשופטי בג״ץ-ולמעשה כל בית משפט עליון, יש גבול כמה הם מוכנים ללכת נגד השלטון. אישור הריסת בתים שאחד מבני המשפחה ביצע פיגוע היא דוגמה מובהקת. אני לא הייתי בונה על בית המשפט העליון כשומר הדמוקרטיה. נעם סולברג, מינץ, אלכס שטיין-ובעידודם גם אחרים יתאימו עצמם בעדינות.
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • דב אנשלוביץ
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • האייל האלמוני
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • דב אנשלוביץ
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • האייל האלמוני
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • דב אנשלוביץ
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • האייל האלמוני
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • דב אנשלוביץ
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • האייל האלמוני
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • דב אנשלוביץ
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • האייל האלמוני
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • דב אנשלוביץ
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • צפריר כהן
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • דב אנשלוביץ
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • צפריר כהן
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • האייל האלמוני
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • צפריר כהן
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • האייל האלמוני
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • איציק ש.
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • דב אנשלוביץ
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • האייל האלמוני
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • איציק ש.
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • ארז לנדוור
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • איציק ש.
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • הפונז
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • שוקי שמאל
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • דב אנשלוביץ
  המדינה הולכת ומתרחקת מהכרזת העצמות שלה • שוטה הכפר הגלובלי

חזרה לעמוד הראשי המאמר המלא

מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים