בתשובה לטווידלדי, 20/09/13 0:48
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622356
גם לישראל וגם לבריטניה יש חוקה. בשתיהן יכולים בתי המשפט לבטל חוקים לא חוקתיים.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622361
לא לבריטניה ולא לישראל יש חוקה במובן האמריקאי; לבריטים אין מסמך של חוקה, אלא אוסף שלם של חוקים ותקנות ובלי יותר מדי חוקי על. בריטים משתמשים חופשי ב'חוקתי', אבל בסופו של דבר הפרלמנט שם יגבור על בית המשפט בכל עימות, וכפי שמצוטט מ-‏1967, וברוב העניינים זה עדיין נכון: " "No Act of Parliament can be unconstitutional, for the law of the land knows not the word or the idea.".גם חוק זכויות האדם של 2000 לא שינה את זה מהותית, למרות שהוא בהחלט הרחיב את תחומי ההתערבות של בית המשפט, וגם שם יש פה ושם אקטיביזם רציני (כמו בפסיקה שלמעשה מאפשרת למשפחות חיילים לתבוע את משרד ההגנה על תקריות אש ידידותית). בישראל, למרות הניסיון של ברק ושות' להחליט שמדובר בחוקה, אין לנו חוקה ולא במקרה.

(ואגב, לפרידמן יש כמה טיעונים לא רעים נגד מיתוס 'אין חרב ואין ארנק').
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622375
גם לבריטניה וגם לישראל יש חוקה. הן שונות מהחוקה האמריקאית והגרמנית בהרבה מובנים (הרי מדובר במדינות שונות בעלי שיטות משטר שונות באופן מהותי) אבל הן עדיין חוקות. הציטוט מ-‏67, אגב, הוא ציטוט מספר היסטוריה. באופן מעשי, שום חוקה לא יכולה באמת למנוע ממשהו, הרי הפרשנות שלה תמיד תלויה במפרש, המימוש תמיד תלוי בממשלה, והביצוע תמיד תלוי בעם. ספרי ההיסטוריה מלאים בחוקות שלא היו שוות את הנייר עליו הן נכתבו (ובחוקות של נכתבו על שום נייר ולמרות זאת החזיקו מעמד זמן רב).

(אגב, אם ה"טיעונים לא רעים" הם אלה אז זאת הגדרה חדשה למושג "לא רעים", פרידמן פשוט לא מבין את המילטון בצורה די מביכה)
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622381
אם הטענה שכל אוסף חוקים הוא חוקה, אז כן, יש להן חוקות, ולכל מדינה בעולם יש וגם לארגונים לא מדינתיים. אם חוקה היא מסמך עם מעמד על, אז אין. וההשלכות ברורות.

ולגבי המילטון - זו טענה, נימוקים בבקשה.מעיון במקור האנגלי נראה שהוא דווקא הבין אותו יפה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622394
לא כל אוסף של חוקים הוא חוקה. אבל אוסף של עקרונות לפיהם מתנהל ארגון מסויים הוא חוקה. לא לכל המדינות והארגונים יש חוקה, אבל לרובם בהחלט יש, אם כי היא לא תמיד כתובה.

לגבי המילטון ופרידמן, חשבתי שזאת הערת אגב. אני לא המילטון, אתה לא פרידמן, ונראה לי ששניהם לא הולכים להגיב כאן. אני יכול להביא טיעונים בשם עצמי ולהגן עליהם, אם הטיעון שלך הוא הטיעון של פרידמן :
"כאשר בית המשפט מחליט על הגדלת הפיצויים שישולמו בעקבות הניתוק מרצועת עזה,‏6 הוא מושך את התשלום מאיזשהו ארנק, שאיננו הארנק הפרטי של השופטים... בית המשפט מוסמך לשלוח אנשים לבית סוהר. מי שלא קיים צו של בית משפט, מי שנהג שלא כראוי באולם בית המשפט, צפוי לכך שבית המשפט ינקוט נגדו סנקציה מתאימה ואף יורה לשלוח אותו למאסר בשל בזיון ביהמ"ש" (לא נראה לי שהוצאתי דברים מהקשרם)
אז התשובה שלי היא: בית המשפט יכול להורות לממשלה לשלם לך פיצויים. גם אני יכול להורות לממשלה לשלם לך פיצויים. בסופו של דבר הממשלה בוחרת להקשיב לבית המשפט ולא לי. בית המשפט יכול להורות לממשלה להכניס אותך לכלא, גם אני יכול להורות לממשלה להכניס אותך לכלא, אבל, גם כאן בוחרת הממשלה להקשיב לבית המשפט ולא לי. השופטים אינם אלים, והחוקים אינם חוקי טבע, המילה של השופטים לא מתבצעת אוטומטית אלא רק מכוח החלטה של הממשלה לבצע את ההוראה של השופטים. היו ויהיו החלטות של בית המשפט שלא בוצעו על ידי ממשלות

על אותו עיקרון, אגב, בנוי התיקון השני של החוקה האמריקאית‏12, אם לאזרחים יהיה נשק והם יכולים להקים מליציות, אז החרב של הממשלה תהיה פחות חדה והממשלה תהיה יותר תלויה בנכונות של הציבור לקבל את החלטותיה.

1 "t if circumstances should at any time oblige the government to form an army of any magnitude, that army can never be formidable to the liberties of the people while there is a large body of citizens, little if at all inferior to them in discipline and the use of arms who stand ready to defend their own rights and those of their fellow citizens" - זה היה הטיעון של המילטון.
2 והנה, החוקה האמריקאית מבהירה במפורש שהמטרה של הזכות לשימוש בנשק היא שהאזרחים יוכלו להגן על עצמם כנגד הממשלה, והפרשנות של בית המשפט היא הפוכה לחלוטין, ובזמן שהיא מגבילה למעשה את היכולת של האזרחים להחזיק נשק למען ההגנה על חירותם‏3, היא נותנת להם יד חופשית בכל מה שנוגע להחזקת בנשק למטרות אחרות לגמרי. כי, גם החוקה האמריקאית, כמו כל החוקות בעולם, היא לא המסמך אלא המימוש שלו.
3 ע"ע נשק אוטומטי....
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622397
ושוב: השאלה הרלוונטית, והיא שבד"כ עומדת בנושא הדיון, היא האם בית המשפט יכול להחליט על עליונות חוק מסויים על אחרים ולהחליט שמשהו איננו חוקתי ולכבול את הממשלה בזה. בארה"ב הוא יכול, כי יש להם חוקה מאוד ברורה, בבריטניה הרבה פחות, כי *אין* חוקה כזו ולמחוקק יש הרבה יותר חופש פעולה (והציטוט שהבאתי מתייחס לזה ולא רק כתיאור של מה היה פעם; זו השיטה). בישראל, ברק רצה לטעון שכן אבל ספק גדול אם באמת בידי בית המשפט להחליט שחוק יסוד (ובפרט שימוש מסויים ב*שני* חוקי יסוד) נותן לו מעתה ג'וקרים לביטול חוקים כאוות רצונו.

לגבי המילטון ופרידמן, במקור נאמר No influence over either the sword or the purse. השופט של ימי המילטון - בפרט הבריטי - לא היה מסוגל להתערב בתחומים שבהם מתערב שופט היום, ובניגוד לשופט היום, יכול היה להיות מפוטר ועוד כהנה אמצעי לחץ (בגלל זה הוא היה צריך להטיף על עצמאות השופטים). כששופט מתערב בתחומים נרחבים של החלטות ממשלה, יש לו "השפעה על הארנק" וגם "על החרב". כן, אפשר לטעון בעולם תיאורטי שבית המשפט נעדר צבא ומשטרה. באותו עולם אפשר לטעון שגם החלטות הממשלה לא מתבצעות אם הפקידות מחליטה לא לבצע (שלא לדבר על המקרה שבו הציבור מתנגד להן אקטיבית), ושהחלטות הממשלה לא מתבצעות אם הצבא והמשטרה מחליטים לא לבצע, שלא לדבר על כך שבית המשפט יכול לפסול החלטות ממשלה והוראות לצבא.

כל אחד מהגורמים תלוי בשיתוף הפעולה של האחרים, לפחות כל עוד ראש הממשלה התיאורטית לא ביטל את הדמוקרטיה (דבר שתיאורטית הוא 'יכול' לעשות). אבל לכל אחד מהם, במציאות, יש *המון* כח כלפי האחרים, והחלטה של בית משפט לפסול חוק היא לא מתבצעת 'רק מכוח החלטה של הממשלה לבצע את ההוראה של השופטים', אלא כיוון שלבית המשפט יש *כח*, שאיננו רק 'צדק' ואיננו רק אמון הציבור (והא ראיה, *אין* אמון כזה: http://www.haaretz.co.il/news/law/1.1208174), אלא מובנה במערכת השלטונית הנוכחית. בית המשפט לא מידפק כעני בפתח על דלתי הממשלה, אלא מניף מעליה שוט, שספק אם מלכתחילה היה אמור להיות בידו. הוא לא זרוע נפרדת ומנותקת, אלא בוחש אקטיבי בקדירה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622400
השאלה הרלוונטית היא איך תוכרע השאלה (" האם בית המשפט יכול להחליט על עליונות חוק מסויים....") ולא השאלה עצמה. אם יש לך תשובה לשאלה, יש לך חוקה, אם לא (ז"א אתה לא יודע מי מכריע בשאלות יסוד, ז"א אין לך עקרונות לפיהם מתנהלת המדינה ==>) אין לך חוקה. בארצות הברית יש חוקה אחת, בבריטניה חוקה אחרת ובישראל חוקה שלישית, שלושתן (כן גם האמריקאית והבריטית) דינמיות הרבה יותר ממה שנהוג להאמין. בישראל, אין ספק, לא גדול ולא קטן, שיש באמת "בידי בית המשפט להחליט שחוק יסוד נותן לו את הכח לביטול חוקים כאוות רצונו". איך יכול להיות ספק גדול, או בכלל, שיש למישהו כח לעשות משהו שהוא כבר עשה?!

גם בימי המילטון (למעשה, בימי המילטון הרבה יותר מהיום) שופט יכל לשלוח אדם לכלא. ועדיין, בניגוד לפרידמן המילטון טען (ואני טוען בעיקבותיו) שאין לשופט חרב או ארנק. נכון אפשר לטעון בעולם תיאורטי שבית המשפט נעדר צבא ומשטרה. אבל אפשר גם לראות שזאת המציאות. בהחלט אפשר לדבר על אותו עולם, לא תיאורתי לחלוטין, בו החלטות הממשלה תלויות בפקידות (שאכן יכולה להחליט לא לבצע את החלטות הממשלה - לפרטים נא להסתכל על מצרים) ובציבור הרחב (שבאמת יכול להחליט להתמרד נגד הממשלה, והמילטון הכיר את זה די טוב). בית המשפט יכול לפסול החלטות של הממשלה והוראות לצבא, בדיוק כמו שאני ואתה יכולים לפסול החלטות של הממשלה והוראות לצבא, הסיבה היחידה שהממשלה מקשיבה לגרוניס ולא לי היא שלגרוניס יש מוניטין, וברגע שגרוניס יאבד את המוניטין שלו, ברגע שהציבור, הפקידות, הכנסת ו/או הממשלה יאבדו את האמון שלהם בגרוניס ההחלטות שלו יהפכו להיות חסרות חשובות לחלוטין, ופסקי הדין המפורטים שלו יהיו רלוונטים בערך כמו תגובות באייל הקורא.

איזה שוט מניף השופט מעל הממשלה? אם הממשלה תסרב לבצע את הוראות השופט מה יקרה לה?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622402
זה שבית המשפט לקח לו את הסמכות לבטל חוקים, לא אומר:
1. שהסמכות *באמת* נתונה לו (אחרת גם הטיעון, "ודאי שממשלה יכולה להחליט על ציתות למתנגדים פוליטיים ושהשב"כ יכול להוציא להורג אזרח ישראלי ללא משפט" היה נכון. שני הדברים נעשו בעבר. זה שמישהו הצליח לספח לו סמכות שלא הוקנתה לו לא אומר שזה מה שהיה צריך להיות, נכון או אפילו חוקי).
2. שהכח יישאר בידו, או *צריך* להישאר בידו.

ולגבי השוט - כבר עניתי לזה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622405
1. כל זמן שבית המשפט הוא המפרש של החוקה, הוא מי שקובע אם הסמכות נתונה לו - אז כן, במקרה הזה הסמכות נתונה לן. אגב, לא ברור לי איך אפשר לטעון שהטיעון "ודאי שממשלה יכולה להחליט על ציתות למתנגדים פוליטיים ושהשב"כ יכול להוציא להורג אזרח ישראלי ללא משפט" לא נכון.
2. בוודאי, אבל זה שני דיונים אחרים...

האמנם לא שמעת אף פעם על ממשלה שלא הקשיבה לבתי המשפט שלה?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622407
1. מעגל, וגם אתה משתמש במונח 'יכול' בצורה שונה מהקשרו בדיון זה או בכל דיון סמכויות בחברה דמוקרטית.
2.אה?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622412
1. כל משמעות אחרת מייחסת לחוק ולחוקה הרבה יותר ממה שיש בהם באמת.
2. מה לא ברור?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622478
"הסיבה היחידה שהממשלה מקשיבה לגרוניס ולא לי היא שלגרוניס יש מוניטין, וברגע שגרוניס יאבד את המוניטין שלו, ברגע שהציבור, הפקידות, הכנסת ו/או הממשלה יאבדו את האמון שלהם בגרוניס ההחלטות שלו יהפכו להיות חסרות חשובות לחלוטין"

יש לבית המשפט נכס נוסף על מוניטין, ולדעתי הרבה יותר קריטי כאן: התפקיד שלו בתשתית המשטר. אפשר לדמיין מצב של קונזצנוס בציבור שהחלטה נתונה של בית המשפט היא שערורייתית, ואפילו שבית המשפט כבר תקופה מסויימת נוטה להחליט החלטות שערורייתיות; ועדיין, בעל תפקיד שיידרש למלא את הוראת בית המשפט יעדיף, בצדק, למלא את ההחלטה השערורייתית על פני הפרה שלה שהיא מדרון חלקלק ומאוד מאוד תלול לפירוק המשטר כולו.

צורה אחרת לראות את זה היא שכשבית המשפט חורג בצורה ניכרת ממה שחושב רוב הציבור, ולאורך זמן, אז הוא משחק משחק מסוכן: הציות של שאר המערכת הוא במידה רבה הכל-או-כלום.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622495
כשאתה מדבר על "תשתית המשטר" אתה מדבר על מה שנקרא בעברית "חוקה" (שכנראה בכל זאת קיימת)?

מה יקרה, למשל, אם בית המשפט יחליט החלטה שערורייתית באמת, נגיד שכל מי ששם משפחתו מתחיל בנ' צריך לחתוך את זרתו הימנית. כמה אנשים, לדעתך, יחתכו את זרתם הימנית? האם ראש הממשלה יחתוך את זרתו הימנית? ואם הוא לא יחתוך, מה יקרה לו?

אין ספק שכשבית המשפט חורג בצורה ניכרת מהקונצנזוס הוא משחק משחק מסוכן, מצד שני זאת לא באמת בעיה בעיה קיימת (בשום מקום בעולם), שופטי בית המשפט הם לא ילדים בני שלוש שמונו בהגרלה מתוך אוסף הילדים שנהנים לשרוף נמלים, מדובר בבני אדם משכילים ובוגרים שהספיקו להוכיח שהם לא לגמרי סתומים. הבעיה היא שהקונצנזוס שבתוכו הם חיים הוא לא תמיד הקונצנזוס בתוכו חי כל הציבור, או במילים אחרות, כשאין באמת קונצנזוס. תאר לך שופט בית משפט בסוריה שמכריע שמעשיו של אסד הם לא חוקתיים. אבל כשאין קונצנזוס זה לא באמת משנה אם זה בא לידי ביטוי בהחלטות של בית המשפט, של הפרלמנט, של הממשלה או של הפקידות.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622813
כשאני כותב "תשתית המשטר" אני מדבר על ההבטים היסודיים של האופן שבו מתנהלות הרשויות בפועל. אני מוכן שתקרא לזה "חוקה", אבל לא רוצה להיכנס לדיונים האלה, כבר היו לך כמה כאלה עם מגיבים אחרים כאן והם היו עקרים, נדמה לי שבגלל הבדלים בהגדרות יותר מאשר בגלל הבדלים במה אתם באמת חושבים.

הדוגמה שלך להחלטה ממש שערורייתית כבר הלכה לכיוון הגרוטסקה. אני לא יכול להתייחס אליה ברצינות בלי שתנסח ניסוי מחשבה רציני יותר - איך קרה שבית המשפט ניסח החלטה כזו? הדרך הקלה היא לדמיין ששופט איבד את שפיותו, או התבדח, או משהו כזה - ונגד זה המערכת הקיימת יכולה דווקא לפעול די בקלות.

במקום זה (ובגלל שלא בדיוק הבנתי את המקום של שאר תגובתך בדיון), אתאר לך ניסוי מחשבה אחר. נדמיין ארץ שבה יש מחלוקת היסטורית בציבור בין שני מחנות, נקרא להם "שמאל" ו"ימין". ונדמיין שבתקופה מסוימת הימין מתחזק בציבור, אבל בית המשפט העליון מאוכלס בשופטים מהשמאל, או כך לפחות נדמה לרוב הציבור לפי פסיקותיהם, שרלוונטיות למחלוקת בין השמאל לימין (אני מוסיף לניסוי המחשבה שלי שבאותה ארץ יוצא לבית המשפט העליון לפסוק בנושאים שבמחלוקת פוליטית). ונדמיין גם, מה שטבעי, שהציבור באותה ארץ חושב שהפסיקות האלו שגויות, אולי מוטות פוליטית באופן שלא מתחייב מתפקידו של בית המשפט. אז אפשר לנחש שעד שלב מסוים הרשות המבצעת (בין אם תראה אותה כגוף אחד או כאוסף פעולות של עובדיה) תציית להחלטות, מהשיקול שהבאתי בתגובה הקודמת, אבל שיווצר מרמור הולך וגובר גם ברשות המבצעת וגם בציבור נגד בית המשפט, ותיווצר סכנה של קריסה פתאומית בנכונות לציית.

בעצם אני מניח שתסכים, כתבת בעצמך "אין ספק שכשבית המשפט חורג בצורה ניכרת מהקונצנזוס הוא משחק משחק מסוכן". אבל אחר כך כתבת "מצד שני זאת לא באמת בעיה בעיה קיימת (בשום מקום בעולם)", ואני לא בטוח - בוודאי תופתע לדעת שניסוי המחשבה שלי אינו מצוץ מדמיוני הקודח בלבד! הוא מבוסס, באופן סכמטי (ואולי עם קצת אקסטרפולציה לעתיד), בדיוק על מה שקורה בשנים האחרונות בקמצ'טקה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622816
הרשה לי לצטט את עצמי - "הבעיה היא שהקונצנזוס שבתוכו הם חיים הוא לא תמיד הקונצנזוס בתוכו חי כל הציבור, או במילים אחרות, כשאין באמת קונצנזוס". זאת הרי הבעיה, והבעיה היחידה, ולא קיום החוקה או המבנה שלה, וגם במבנה חוקתי אחר לגמרי היינו מגיעים לאותה בעיה בדיוק, וקריסה עלולה לקרות‏1 גם במקומות בהם אין לבית המשפט אפשרות להחליט שחוק אינו חוקתי.

במילים אחרות, אם נחזור לשאלה המקורית שלך: "אפשר לדמיין מצב של קונזצנוס בציבור שהחלטה נתונה של בית המשפט היא שערורייתית, ואפילו שבית המשפט כבר תקופה מסויימת נוטה להחליט החלטות שערורייתיות", עכשיו אני חושב ברור שזה לא "החלטה שערורייתית" (כמו בתגובה 622495) אלא החלטה שמנוגדת לדעה של מחנה מסוים בציבור ותואמת לדעה של ציבור אחר, ואם בית המשפט לא יקבל את ההחלטה ה"שערורייתית", הוא יקבל החלטה "שערורייתית" אחרת (ז"א כזאת שהחלק האחר בציבור חושב שהיא שערורייתית), ואם זה לא יהיה "בית המשפט" שמקבל את "ההחלטה השערורייתית" יקבל אותה גורם אחר, והיא לא תהיה פחות "שערורייתית", ולא תגרום לפחות סכנה לקריסה‏2.

1 ואכן קרתה ותקרה.
2נראה לי שהסכנה לקריסה גדולה בהרבה‏3.
3 אם כי אני מניח שזה היפוך של סיבה ומסובב‏4.
4 ז"א במדינות בהם אין קונצנזוס מראש לא יהיה מבנה חוקתי מסודר ולא להפך.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623062
לא כתבתי על החלטה שערורייתית של בית המשפט, אלא על החלטה שנתפסת כשערורייתית בעיני הרוב (או אף בעיני הקונצנזוס בציבור).

אבל לא משנה. למה אתה חושב שאם בית המשפט נמנע מלפסול חוקים - או באופן כללי יותר, בית המשפט פועל כפי שהוא פעל בארץ לפני חוקי היסוד - אז הסכנה מהיעדר קונצזנוס גדולה באותה מידה? יש כל מיני סכנות למשטר, אבל אני חושב שהסכנה שאנחנו מדברים עליה כאן היא בלתי-תלויה בסכנות אחרות.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623096
אני לא חושב שהסכנה גדולה יותר או קטנה יותר, אני חושב שהיא זהה (בדיוק, משום שזאת אותה סכנה בדיוק). אמנם יש סכנות אחרות (רעידת אדמה, רעב המוני, אסטרואיד, מגפה...) שאינן תלויות לחלוטין בסכנה של אובדן הקונצנזוס, ואין לי שמץ של מושג איך לעמוד את הסיכון בהם, אבל הסיכון באיבוד הקנצנזוס זהה לחלוטין לסיכון באיבוד הקנצנזוס באופן בלתי תלוי לחלוטין למנגנון בו מתקבלות ההחלטות או להחלטה שתתקבל.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623232
בעצם מה שאתה אומר הוא, שבמצב של חוסר קונצנזוס הסכנה למשטר אינה תלויה בשיטת המשטר ופרטיה. אני לא חולק על זה נחרצות, אבל גם לא ברור לי למה זה נכון. אולי בחירות מסוימות בשיטת המשטר מתאימות יותר מאחרות להתנהלות בת-קיימא בתוך חוסר הקונצנזוס?

למשל, נדמה לי שבמצב כרוני של חוסר קונצנזוס חשובה השקיפות: שיהיה ברור ככל האפשר איך פעולותיה השנויות במחלוקת של הרשות המבצעת נובעות מיחסי הכוחות בציבור (כפי שהתשקפו בבחירות, למשל). זה ייתן לצד "העצוב" (זה שהפעולות הללו הן בניגוד לרצונו) תחושה שלפחות השיטה הוגנת. מהבחינה הזו, השיטה בה מתנהל בג"צ + הכנסת לאחר חוקי היסוד פחות טובה מהשיטה בה התנהלה התת-מערכת הזו לפני חוקי היסוד (יכול להיות שמבחינות אחרות היא יותר טובה).
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623234
סתם חוסר קונצנזוס יהיה תמיד, בשביל שחוסר הקונצנזוס יהיה סכנה למשטר הוא צריך להיות חוסר קונצנזוס קיצוני מספיק על מנת שכל צד יחלוק על הלגיטימיות של האחר. אתה צודק שיש שיטות ממשל שמתאימות יותר להתנהלות במצב כזה, קוראים להם דיקטטורות. אבל (אם זה לא ברור מאליו) אנחנו צריכים להבדיל בין המטרה לאמצעי, וקיום שיטת הממשל היא לא המטרה אלא האמצעי.

הפתיל נפתח בטענה (שלי) לגבי חשיבות השקיפות (תגובה 622357) חשבתי אז שהטענה נכונה, ועד עכשיו לא עלה כאן טיעון רציני נגדה, וקצת מוזר שאתה מנסה לקחת את הטיעון שלי ולהפוך אותו על פניו - בכל מקרה- לפני שאתייחס לגופו של טיעון - אני רוצה להבהיר שאם כל החשיבות שיש לשקיפות לדעתי - אני לא חושב שהשקיפות מסייעת ליציבות המשטר. אם חלק מהציבור יחשוב שהחלטה מסויימת היא לא לגיטימית, שקיפות לא תשנה את העמדה שלו. זה, כמובן, לא אומר ששקיפות היא לא חשובה, היא חשובה לקדם את המטרה (שיטת שלטון הוגנת) ולא את האמצעי (שיטת שלטון).

לגבי איזה שיטה שקופה יותר - אני חייב להודות שאני לא בטוח אם אתה רציני או לא - שיטת שלטון שבה פקידי ממשלה או שריה מקבלים החלטות בהחבא שקופה יותר מהשיטה הקיימת? ניקח שתי החלטות בתור דוגמא, נגיד את ההחלטה על הריגת המחבלים מקו 300 וההחלטה לבטל את חוק טל (תגובה 622434), אפשר להסכים או לחלוק על כל אחת מהן, אבל איך אפשר לטעון שהראשונה התקבלה ביותר שקיפות מהשניה? שקיפות היא, כאמור, הכח היחיד, היחיד שיש לבית המשפט, אין לו חרב, אין לו ארנק, יש לו רק את העט, ועמדה שבית המשפט לא יפרסם משפיעה על המציאות פחות מטוקבק ב-ynet. לממשלה, לעומת זאת יש חרב ו(-במקרה הישראלי-)ארנק, החלטה של הממשלה לא חייבת להתפרסם ברבים על מנת להתממש, ולא קשה לחשוב על החלטות ממשלה שהתקבלו ללא רמז של שקיפות. הצד העצוב לא עצוב בגלל השיטה, הוא עצוב בגלל ההחלטה, ובכל שיטת החלטה יהיה צד עצוב (וכשאין החלטה יש שני צדדים עצובים).
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623236
>>עמדה שבית המשפט לא יפרסם משפיעה על המציאות פחות מטוקבק ב-ynet.

האם לדעתך ההחלטות החסויות של בית המשפט החסוי האמריקאי לעניני מודיעין FISA השפיעו על המציאות פחות מתגובות באתר של, נניח חדשות פוקס (אני לא יודע אם באמת יש להם מנגנון טוקבק)?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623260
אתה מתכוון לחותמת הגומי הסודית שמקבלת החלטות במעמד צד אחד, שמקבלי ההחלטות שלה ממונים על ידי אדם אחד ושהסיכוי שלא תאשר בקשה של הממשלה נמוך מהסיכוי שלי לזכות בלוטו? אני לא חושב שאפשר להתייחס אליו כאל "בית משפט" אלא כאל עוד זרוע ממשלתית.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623261
אתה כמובן רשאי למתוח ולכווץ את ההגדרות שלך למהו בימ"ש, ובכך להתחמק ממתן תשובה ברורה. FISC קיים למעלה מ-‏30 שנה ואני שאלתי אם אתה יכול להעריך את השפעת החלטותיו החסויות[*] לעומת השפעות תגובות קוראים באתר חדשות פופולרי.

[*] מבלי להתייחס, כמובן, למה שאתה או אני מרגישים וחושבים על בית המשפט הזה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623263
זאת לא התחמקות. אני מניח שיש להחלטות שלו השפעה על המציאות‏1 אבל לא מכח העט והמוניטין אלא מכח היותו חלק מהממשל (וככזה, בעל גישה לחרב) כמו שיש להחלטות של הנשיא או מזכיר ההגנה.

1 אם כי, מעצם היותן חשאיות, אין לי שמץ של מושג אם זה נכון.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623265
לבימ''ש יש חרב אבל לא בגלל היותו חלק ''מהממשל'' - הזרוע הביצועית - אלא בגלל שהן הזרוע השיפוטית והן הזרוע הביצועית הן חלק ''מהמדינה''. זה בא לידי ביטוי ישיר דרך שבועת האמונים להגן על החוקה (בארה''ב) או שבועת האמונים למדינת ישראל וחוקיה. כך הזרוע הביצועית מחוייבת להוציא לפועל - בחרב או בארנק - את המילים שאומר ביהמ''ש.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623266
ואם הזרוע הביצועית תחליט לא להוציא את ההחלטה לפועל (יש לי תחושה קלה של מעגליות)?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623268
ואם הזרוע השיפוטית תחליט לא לשפוט לפי חוקי הכנסת?

ועדיין, בחזרה לנושא הפתיל הקטנטן הזה, מקרה ביהמ"ש למודיעין בארה"ב הוא אבן בוחן טובה לטענה שלך על משקל ההשפעה על המציאות כאילו יש לטוקבק באתר דמוי-טמקא השפעה גדולה יותר על המציאות מאשר החלטת בימ"ש חסויה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623270
הנקודה היא שגופי הממשל הם שיזמו את החוק יוצא הדופן הזה (בית משפט ללא שקיפות) והם מי שמעוניינים בקיום השפעותיו. לכן הם החרב. כדי שיהיה כאן מקרה מבחן מעניין מאוד צריך להיתקל באיזה משפט שנוי במחלוקת שבו לבית הדין הזה תהיה אפשרות לגלות עצמאות בניגוד לדעת זרועות הממשל. יש נתונים סבירים על המקרים שבהם בית המשפט הזה דחה תביעות. לפי הערך בוויקיפדיה לא היו כמעט דחיות (בפועל: 7 מתוך כ־35,000. כלומר: בערך 0.02%), אבל במקרים רבים קצת יותר בית המשפט לא קיבל את הבקשה במלואה. האם יש נתונים על השינויים הללו?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623275
יכול להיות‏1, אבל זאת לא הנקודה כרגע. הנקודה עליה נסב הדיון הקצר הזה הוא הטענה של ניק ש"עמדה שבית המשפט לא יפרסם משפיעה על המציאות פחות מטוקבק ב-ynet". האם השפעת ביהמ"ש הזה אכן מדיגמה או שמא סותרת את טענתו?

1 ביהמ"ש הזה הוקם ב-‏1978 בעקבות מסמקנות וועדת צ'רצ' של הסנט שחקרה את פעילויות לא-חוקית - האזנות סתר, נסיונות רצח של מנהיגים זרים - שעשו גופי מודיעין וחקירות, CIA NSA FBI, כפי שהתגלה בפרשת ווטרגייט(Watergate [Wikipedia]). מטרת הוועדה היתה להשליט פיקוח ובקרה על פעילויות של הארגונים החשאיים הללו.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623276
אז היא תחליט לא לשפוט לפי חוקי הכנסת.

הטענה שלי התייחסה לבית משפט, הגוף חסר הארנק והחרב שמנהל דיונים בפומבי, מפרסם את החלטותיו ברבים, ובונה את כוחו בעזרת מוניטין של חבריו וקבלה ציבורית של סמכותו. היא לא התייחסה ל"בית משפט" - גוף שלא עונה לאף אחד מהתנאים האלה, גם אם מישהו החליט לקרוא לו "בית משפט", ולצורף העניין, FISC, "בית משפט" צבאי או "בית המשפט" העליון של צפון קוריאה אינם בתי משפט, ולא אליהם התייחסתי.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623558
אבל לא כתבתי על "שקיפות" באופן כללי, אלא על שקיפות בהבט מסוים: שיהיה ברור מדוע פעולה או החלטה שנויה במחלוקת של רשות מרשויות המדינה נובעת מיחסי הכוחות.

ואם תקרא שוב את התגובה הקודמת שלי , תראה שהנחתי שהצד העצוב עצוב לא בגלל השיטה אלא בגלל ההחלטה, אבל אם יש לו הרגשה שהשיטה הוגנת, יש יותר סיכוי שהוא ישלים עם ההחלטה או הפעולה. ואם יש לו הרגשה שהשיטה אינה הוגנת, יש יותר סכנה שהוא ינסה לפרק את החבילה. אני דווקא מדבר כאן על מצב שבו חוסר הקונזצנוס הוא לא קיצוני - כל צד כן מקבל את הלגיטימיות של הצד האחר, אבל לאו דווקא מקבל את הלגיטימיות של השיטה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623617
אני מנסה להבין את מה שאתה אומר.

יש שני צדדים גדולים מספיק על מנת לקיים שני קונצנזוסים נפרדים. שני הצדדים מכירים זה בלגיטימיות של האחר (ז"א יש לשני הצדדים איזהשהו קונצנזוס משותף). עבור החלטה מסויימת יש צד שמח (שקיבל את ההחלטה שהוא רצה בה) וצד עצוב (שקיבל החלטה שהוא מכיר בלגיטימיות שלה אבל לא רצה בה). אתה טוען שקיימת סיטואציה שהצד העצוב יפרק את החבילה בגלל ההחלטה (שהוא מכיר בלגיטימיות שלה, ושהיא חלק מהקונצנזוס המשותף)? אתה באמת רואה את זה כסיטואציה סבירה - שאנשים שדעתם לא התקבלה יפרקו את החבילה רק בגלל החלטה לגיטימית לדעתם? יש לך דוגמאות?

ואחר כך אתה ממשיך ואומר שהדרך למנוע את הסכנה הזאת היא אם לצד העצוב תהיה תחושה שההחלטה התקבלה בדרך הוגנת, והדרך לתת לצד העצוב תחושה כזאת היא לא להפוך את דרך קבלת ההחלטות והסיבות לקבלתן לשקופה, אלא להחביא אותן? ולזה אתה קורא "שקיפות"? וכל הסכנה תמנע רק אם הצד המפסיד ידע שהוא הפסיד בגלל שהצביעו לו פחות אנשים מלצד המנצח? זה באמת נראית לך התנהגות אנושית סבירה (אתה באמת רואה את הרפובליקאים מקבלים בשמחה את אובאמאקייר רק בגלל שהם הפסידו בבחירות)? ויותר מזה, מה יקרה לצד העצוב אם הוא ינצח בבחירות אבל מנהיגיו יחליטו לנהוג בניגוד להבטחותיהם (כבר קרו מקרים בעולם) האם הוא באמת ירגיש שזה היה הוגן (אתה חושב שהיה לימין הישראלי סיבה להרגיש שההתנתקות התקבלה בדרך הוגנת)?

לא כל כך ברור לי מה זה אומר "צד שלא מכיר בלגיטימיות של השיטה" - אתה מדבר, למשל, על צד שרוצה בשלטון מונרכי מול צד שרוצה בשלטון קומניסטי? איך אפשר באמת לרצות את שני הצדדים ומה זה קשור לדיון על כוחו הדל של בית המשפט? בסופו של דבר, אם מותר לי לחזור על עצמי, לבית המשפט אין כח אמיתי, ביצוע ההחלטות שלו תלויות לחלוטין בציות של הממשלה ובמימון של הפרלמנט, שבעצמן נבחרות על ידי הציבור. אם בית המשפט יחרוג בצורה ניכרת ממה שחושב רוב הציבור (זאת היתה הסכנה שדיברת עליה בזמנו) הוא יהפוך להיות לא רלוונטי עד שיעלם או יוחלף. אם רוב הציבור ירצה לשנות את השיטה, הוא יוכל לבחור בפרלמנט שישנה את השיטה (כמו שהוא באמת עשה בעבר). הבעיה היא כשיש ציבור שרוצה לשמור את השיטה רק להבטיח שהיא תמיד תפעל לטובתו - ולבעיה הזאת אין לי פיתרון.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 623994
אני כנראה ממש לא מצליח לכתוב ברור. המצב שאני מתאר הוא שכל צד מכיר בלגיטימיות של הצד האחר, אבל לאו דווקא בלגיטימיות של ההחלטה - למשל, בגלל שהשיטה שבה התקבלה ההחלטה נתפשת כלא הוגנת. זה לפסקה הראשונה.

"הדרך למנוע את הסכנה הזאת היא אם לצד העצוב תהיה תחושה שההחלטה התקבלה בדרך הוגנת" - כן. "והדרך לתת לצד העצוב תחושה כזאת היא לא להפוך את דרך קבלת ההחלטות והסיבות לקבלתן לשקופה, אלא להחביא אותן." מה? מה כתבתי שגורם לך לחשוב שזו דעתי?

"כל הסכנה תמנע רק אם הצד המפסיד ידע שהוא הפסיד בגלל שהצביעו לו פחות אנשים מלצד המנצח?" לא כל הסכנה, אבל ceteris paribus, עדיף שהצד המפסיד ידע שהוא הפסיד בגלל שהצביעו לו פחות אנשים מלצד המנצח, מאשר שהצד המפסיד ידע שהוא הפסיד למרות שהצביעו לו יותר אנשים מלצד המנצח. מכיוון שאובמה ניצח בבחירות, אני חושב שהרפובליקאים יקבלו את אובמה-קר לא בשמחה אבל בהשלמה. כלומר, הם לא ייזמו מרד נגד הממשל או בית המשפט.

"מה יקרה לצד העצוב אם הוא ינצח בבחירות אבל מנהיגיו יחליטו לנהוג בניגוד להבטחותיהם? האם הוא באמת ירגיש שזה היה הוגן?" מן הסתם לא. זה קשור להתנהלות של בית המשפט? מכל מקום, הייתי שמח לראות שיטה שתמנע את התסריט הזה (ושלא תסבול מיותר מדי חסרונות אחרים). אבל אני לא יודע לפתור את כל בעיות העולם.

ובנוגע לפסקה האחרונה, גם לי לא נותר אלא לחזור על עצמי. בית המשפט לא צריך לרצות את כל הצדדים, אבל הוא יכול לא להיכנס (או הכנסת יכולה לא להכניס אותו) עמוק מדי לנקודות המחלוקת, כפי שהיה בית המשפט העליון בארץ לפני חוקי היסוד.

"אם בית המשפט יחרוג בצורה ניכרת ממה שחושב רוב הציבור (זאת היתה הסכנה שדיברת עליה בזמנו) הוא יהפוך להיות לא רלוונטי עד שיעלם או יוחלף.". זהו, שהוא לא בהכרח יהפוך ללא-רלוונטי בתהליך הדרגתי. זה עלול להיגמר בפיצוץ, שלא יהיה טוב לאף אחד. וגם אם רוב הציבור רוצה לשנות את השיטה, זה לא בהכרח קל כל כך, בין השאר כי אנחנו לא עובדים במשאלי-עם על סוגיות ספציפיות.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 624028
אני לא מצליח להבין את המצב שאתה מתאר ו(אולי בגלל זה) הוא נשמע לי כלא סביר. המצב שאני מתאר הוא מצב שקרה מאות פעמים בהיסטוריה האנושית ואין שום סיבה להאמין שלא יחזור על עצמו שוב (ושוב ושוב). נראה לי קצת מוזר לא להקים שובר גלים למרות שיש עדויות לכך ששוברי גלים עוזרים למנוע גלים גבוהים רק בגלל שמישהו טוען שקיימת סכנה ששובר גלים עלול להעיר את גודזילה משנתה למרות מאות שוברי גלים שלא העירו את גודזילה משנתה (וזה בלי קשר לשאלת ההתכנות בקיומה של גודזילה). אולי תנסה לתת לי החלטה כזאת בתור דוגמא, ואם תמצא דוגמא שתרחשה במציאות, ובאמת גרמה לאסון שהיא עלולה לגרום, זה יעזור להמשך הדיון.

"עדיף שהצד המפסיד ידע שהוא הפסיד בגלל שהצביעו לו פחות אנשים מלצד המנצח, מאשר שהצד המפסיד ידע שהוא הפסיד למרות שהצביעו לו יותר אנשים מלצד המנצח" למה זה עדיף (ולמי זה עדיף)?

"...זה קשור להתנהלות של בית המשפט?" כן, זאת הנקודה שלי, אם בית המשפט היה מקבל החלטה כזאת הוא היה מחוייב לפרסם את הטיעונים שלה, והממשלה היתה יכולה להתעלם מההחלטה של בית המשפט במידה והיא היתה חושבת שהיא לא הוגנת, אבל כשאת ההחלטה מקבל מי שיש לו את החרב ולא מחוייב לדין וחשבון לציבור, אז כן, נוצרת תחושה מוצדקת של אי הוגנות.

בשביל פיצוץ צריך ששני המחנות יהיו גדולים וחזקים מספיק, וצריך שהמחלוקת תהיה עמוקה מספיק, בנתונים האלה אני לא רואה איך הזהות של המחליט יכולה למנוע פיצוץ (ושוב, ההיסטוריה מראה לי שאני צודק, פיצוצים היו בכל שיטה אפשרית).

אנחנו לא עובדים במשאלי עם, אבל זאת לא הסיבה שאף אחד לא מחליף את השיטה (כזכור, את שיטת הבחירות החליפו) וגם במדינות בהן כן מקיימים משעלי עם אני לא חושב שהיה משאל עם שביטל את החוקה והסמיך את הממשלה לקבל החלטות לא חוקתיות - מאד יפתיע אותי לשמוע שהיה כזה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622404
החוק בארץ גם לא קובע במפורש שהכנסת היא הגוף שמוסמך לחוקק חוקים בארץ.

לפי הצעת החוק המתגבשת (הצעת חוק יסוד: החקיקה [ויקיפדיה]) בית המשפט יכול לפסול חוקים בהרכב מיוחד של תשעה שופטים (כמו במקרה שלנו ובמקרים קודמים של ביטול חוק על ידי בג"ץ) וגם אז הכנסת יכולה להחליט שהיא מקבלת את החוק בכל זאת ברוב מיוחד של 65 חברי כנסת (רוב כזה נדרש לפי החוק גם לחקיקת או שינוי חוק יסוד. לכן אפשרות זו שקולה להוספת מקרה מיוחד לחוק יסוד).
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622406
אני רק הערה: לא נדרש רוב כזה לחוק יסוד.
בעצם גם: חוקים בוטלו לא רק על ידי בגץ ולא רק על ידי תשעה שופטים.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622396
הרעיון במדינת ישראל היה שחוקי היסוד יצטרפו בוא הזמן לחוקה. העניין כאן הוא די פשוט. אם מחוקקים חוק שעומד בסתירה לחוק יסוד, אחד מהם צריך לא להיות מיושם. כשמביאים בעיה כזאת לבג"ץ מה צריכה להיות תגובת הבג"ץ? "לא מסמכותי לעסוק בזה"? לאסור אנשים ל-‏3 שנים בלא משפט? סליחה, הם אינם אנשים, הם שחורים. אפילו שופט מינימליסט כמו נשיא בית המשפט העליון נאלץ לפסוק כמו כולם.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622398
תוכל בבקשה להראות לי את המקום בו נכתב בחוק, כאשר חוקקו את חוק היסוד הראשון, "חוק יסוד יגבר על כל חוק אחר ובית המשפט מוסמך לבטל חוק הנוגד לטעמו כל פרט בחוק יסוד", שלא לדבר על מונחי מדינתיות?

הרי שמגר עצמו, שהוא במידה רבה אחראי לאקטיביזם אם כי פחות מברק, טען בזמנו ש"אינני מקבל את התזה שגם נושאים של האמנת שגרירים,
או נושאי מלחמה ושלום הם נושאים שבית־משפט יכול לדון בהם. לדעתי, בית־המשפט חייב לשמור על התחומים שמיועדים למערכת משפטית."
מאז, כמדומני, בית המשפט העליון מכניס אפו לכל מקום ואפילו למטפחת של וייצמן; במקרה אתה סומך על כך שבדברים קריטיים הוא יפעל כנוח לך, ואני מזכיר שוב שאם היו כמה אדמונד לוי בבית המשפט, לא הייתה התנתקות, כי אקטיביזם לא נעצר איפה שנח לך.

(ושוב, לגבי חוק המסתננים אני צריך אשכרה לקרוא את פסק הדין כדי לגבש דעה, כמה שזה אולי נשמע לך מוזר. אני ואחרים מדברים פה על העיקרון).
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622401
זה מה שחשבו המחוקקים בזמן שהם ניסחו ואישרו את חוקי היסוד - תזכורת תגובה 528249
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622403
רוב חברי הכנסת *לא השתתפו* בהצבעה, נקודה ראשונה,
ושנית - כבר התייחסתי גם לזה, באותו שרשור.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622408
זה לא היה מחטף, כל חברי הכנסת היו מודעים להצעה, היה להם מספיק זמן להתכונן, היו שלוש קריאות היו דיונים בועידה, והיו כמה חודשים באמצע. מי שבחר לא להשתתף בחר במודע להמנע (או להסתמך על הקיזוז). ככה זה דמוקרטיה.
תזכורת - ההתייחסות שלך היתה: "אני מוכן לקבל את זה שהם ראו את זה כחלק מחוקה".
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622410
תזכורת: זה חלק מציטוט מלא, וכן כשרוב חברי הכנסת *לא* משתתפים במה שמוצג כהכרעה ומהפכה, ההסבר שלך נהיה חלש. להשוואה, ההכרעה על אוסלו עברה בהצבעה כמעט מלאה. על חוקי היסוד - פחות מחצי. ההסבר של "כולם הבינו את החשיבות ובחרו להיעלם" לא מאוד סביר. כן, היה מחמיא הרבה יותר לו כל חברי הכנסת היו עושים כתיאורך, אבל לא סביר. ועצם העובדה שחוק יסוד לא צריך רוב מיוחס לחקיקתו או ביטולו למעט חריגים גם היא אמרה משהו.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622414
ההצבעה על אוסלו היתה בנוכחות כמעט מלאה משום שלאופוזיציה היה סיכוי להפיל אותה. לא כל חוק יסוד מצריך רוב מיוחס לחקיקתו או ביטולו.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622417
1. לא דווקא, וראה הסכם השלום עם ירדן ומצריים.
2. המשפט האחרון הוא בדיוק מה שאמרתי.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622419
על חוק הבחירה הישירה (שאושר באותה כנסת והיה בעל משמעות חוקתית הרבה יותר חזקה) הצביעו 87 חברי כנסת (55 בעד, 32 נגד). עד היום לא נמצאו 61 חברי כנסת שיצביעו בעד ביטול חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622424
87 זה כמעט שלושת רבעי מחברי הכנסת. 55 זה פחות מחצי. מילא זה: על חוק יסוד חופש העיסוק הצביעו 23 חברי כנסת.

ולא צריך לבטל את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו; זה לא אומר שהחוק מספק ג'וקר בידי בית המשפט לפסול כל דבר שהוא לא רוצה ולהוסיף כל זכות שהוא רוצה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622426
לא הבנתי את המשפט האחרון שלך. למה בדיוק אתה מתכוון? בדרך הישראלית המאד מקובלת להחליט שחוק כבוד האדם וחירותו הוא אות מתה?
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622427
אולי אני צריך להסביר את עצמי?

הטיעון שלך היה - העובדה שהכנסת לא היתה מלאה מראה שחברי הכנסת לא חשבו שהחוק חשוב, התשובה שלי היא - הכנסת מלאה רק שחברי הכנסת חושבים שהחוק חשוב ושלאופוזיציה יש סיכוי להפיל אותו (אוסלו) ו/או שיש לחוק חשיבות טקסית (מצרים). בשאר המקרים (כשאין סיקור תקשורתי כמו בהעברת תקציב) חברי הכנסת סומכים על מנגנון היעיל של הקיזוז. וכאן באים ה-‏87 בהצבעה חשובה מאד ומראים שההסבר שלי מדוייק.

הטיעון שלך היה - הכנסת לא ידעה שהיא מעבירה חוקה (למרות שזה בדיוק מה שאמרו חברי הכנסת בדיון... למרות שאתה בעצמך הסכמת כבר שהם ידעו שהם מעבירים חוקה בדיון קודם...) עובדה שהכנסת לא היתה מלאה - הטיעון שלי הוא - אם הכנסת חושבת שהחוק לא צריך להיות חלק מהחוקה הכנסת יכולה (ויכלה) לשנות את החוק בשביל שהמפרש שלו יבין שהוא לא אמור להיות חוק. העובדה שהכנסת בחרה (ובוחרת) לא לנסות לעשות דבר כזה במשך כל כך הרבה זמן למרות שברור לה שככה בית המשפט מפרש את החוק מעידה שזה באמת רצון הכנסת‏1. כשאני אומר לילד שלי: "אם לא תסיים את שיעורי הבית לא תקבל קינוח" והוא עונה "אבל סיימתי את שיעורי הבית שלי לפני שבוע" אז אני לא נותן לו קינוח אלא משנה את הניסוח ל"אם לא תסיים את שיעורי הבית של השבוע לא תקבל קינוח". אם הכנסת ניסחה חוק שבית המשפט או הציבור לא הבין נכון הכנסת יכולה לשנות אותו (ועובדה, הכנסת באמת שינתה את חוק הבחירה הישירה).

1 לא באמת, כי כמו שהסברתי למעלה גם היכולת של הכנסת מוגבלת, לא על ידי בית המשפט או הממשלה, אלא על ידי הציבור שיראה נסיון כזה כדבר לא ראוי‏2 ולא יבחר בחברי כנסת שינסו לעשות דבר כזה.
2 מה שאומר שהעובדה שיש לישראל חוקה לא נקבעה במחטף של ברק או מרידור, לא רק בהחלטה מודעת של רוב חברי כנסת ישראל, אלא גם החלטה שהתקבלה בפומבי על ידי הציבור - ואם נחזור לנקודה הראשונה שלי (תגובה 622357) כל זמן שאור השמש מאיר על החלטותיו של אדם ויש לציבור מנגנון פשוט להפוך את החלטותיו להחלטות ריקות מתוכן (אם על ידי התעלמות ואם על ידי אי הצבעה) יש איזון. האיזון מופר במדינות דמוקרטיות בעיקר בחשכה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622430
שוב: אני לא חושב שאפשר להקיש מכנסת שלושת-רבעי מלאה על פחות מחצי מלאה, בוודאי לא על הסמכויות שביהמ"ש לקח לעצמו אחרי ש-‏23 (!) הצביעו בעד 'חופש העיסוק'.

כמו-כן, כפי שכבר הזכרתי: בדיון משתמשים ב'יכול' במובן של גם 'בסמכותו החוקית'. ולהפוך את זה ל'יכול' כמו 'ניק יכול להחליט על הטלת פצצה אטומית', זה לא לעניין.

שנית: במקום קודם השתמשת ב'חוקה' בצורה חופשית כאוסף של עקרונות, ו*לא* רק כמסמך עם מעמד-על, ובוודאי לא כמסמך המקנה מעמד-על לבית המשפט. וזה גם מה שאמרתי. חברי הכנסת לא חשבו - כפי שלין מראה ("אין צורך לפסול חוקים. לא פוסלים חוק. החוק צריך להיעשות לתכלית ראויה, לא סתם חוק שרירותי, משום שאלה חירויות היסוד של הפרט, שכולנו מאמינים בהן. באנו וקבענו באופן מפורש, שהחוק הזה לא פוגע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד. זאת אומרת, כל החוקים המקובלים היום, כל התקנות וכל חוקי העזר שרירים וקיימים ואין החוק מבטל אותם. מעבר לזה, גם הורדנו את ההוראה האומרת, שצריך לפרש את הדין הקיים לאור עקרונות חוק זה [...] אני מתנגד להקמת בית-משפט לחוקה. כי אני חושב שכאן אתה נותן את הכוח המפליג לקבוצה מצומצמת של שופטים, שפרשנותם תהיה זו שתקבע מחיקתם של חוקים בישראל."

וגם הערתי שם שהרבה יותר קשה לקחת משהו חזרה מאשר לתת אותו. כמו שאמר עמוס עוז על אוסלו: שאם ההסכם ייכשל, ישראל תוכל בקלות להחזיר את המצב לקדמותו. אז אמר. המאמץ הדרוש בכך הוא רציני. הכנסת תוכל - ואם בית המשפט ימשיך להיות אקטיביסט זה גם יקרה, כמו ש-FDR רמז בעדינות לשופטים בזמנו - לשנות חזרה. וזה, לאור העובדה שבג"ץ פסק בזמנו שדעת הממשלה היא מה שהיועץ המשפטי קובע שמותר שתהיה לה (במפורש, כבר היה מקרה שהיועץ בא והציג את עמדתו, שהייתה שונה מעמדת הממשלה, ובג"ץ קבע שזו עמדת הממשלה כי היועץ הוא המוסמך לכך, בשביל פרטים אצטרך לגשת אחרי סוכות לספריה שלי), זה הופך כמעט בלתי אפשרי; זה דורש חקיקה גורפת בהרבה מאשר החקיקה שכביכול נתנה לו את הכח. דוגמת הבחירה הישירה לא מתאימה פה, כי היא כנסת-נגד-כנסת. דיינו לזכור את נסיבות היעלמותם של שני שרי משפטים לא נוחים ואת הטררם שהיה כאשר הכנסת ניסתה (ופה ושם גם הצליחה) לחוקק חוק דומה ("עוקף בג"ץ", כפי שכבר הערתי עצם הכינוי הזה הוא עיוות תפיסתי), כדי לראות שהתיאוריה הזו ריאלית בערך כמו התיאוריה שמסבירה שאני לא יוצא היום לטיול בסוריה כי אני לא רוצה, תוך התעלמות קטנה מהגורמים שיכולים לגרום לי לא לרצות, למשל הרצון שלי להישאר עם ראש על הכתפיים וכן כמה שדות מוקשים ושניים וחצי צבאות. ודי ברור שזה *לא* יהיה הציבור שיפריע: עם אמון של כשליש (!) בבית המשפט העליון נכון ל-‏2010, מה שעוצר את הכנסת הוא לא הציבור.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622431
ואני גם מפנה פה לאתר הכנסת, ששוב מזכיר ש*בית המשפט* החליט שהייתה מהפכה חוקתית, בניגוד למקובל גם בבית המשפט לפני חוקים אלה. ואני גם מזכיר שכשגם חלק מתומכי החוק טענו מראש כאמור שאין שום מהפכה, אזי זה גם אומר משהו: אם בית המשפט אומר "בטח שהייתה מהפכה", ותומכי החוק אומרים מראש 'אנחנו לא עושים מהפכה', אולי ייתכן שבמבחן הסבירות אפשר שלא התכוונו לעשות מהפכה.
ואכן, יש איזו הצעת חוק-שתיים שבאה להסדיר מחדש בצורה ברורה וגלויה לפחות חלק מהעניין; אני מניח, כמובן, שבג"ץ בהיותו נטול חרב וארנק ומיקרופון לא ינסה כלל להשפיע על מהלכי החקיקה האלה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622432
טוב, אני צריך להודות חלקית בטעותי. להודות בטעותי - כי בנתיים מצאתי עוד התייחסויות מפורשות של יוזמי החוק, כולל אזכור של אמנון רובינשטיין ב'הארץ' עוד לפני חקיקתו לכך שהוא יאפשר לביהמ"ש לבטל חוקים, ועוד אמירות של דן מרידור ואחרים בנושא - מפורשות מאוד. אז כן, הכנסת הקנתה לביהמ"ש את הסמכות הזו.

אז פה אני חוזר בי: טעיתי, אכן יוזמי החוק התכוונו לכך שהוא יקנה לבית המשפט סמכות לבטל חוקים.

וחלקית - כי גם רובינשטיין עצמו מדבר על חוקי היסוד כדברים שאפשר לקבל "מכיוון שחזון החוקה היה חלום רחוק", והוא מקווה שההגדרות שבהן יועתקו למבוא לחוקה כאשר תהיה. לא טוען שהם חוקה *עכשיו*.

ולבסוף: אני עדיין לא חושב שהשימוש ב'כבוד האדם וחירותו' כג'וקר שמאפשר לפסול כל דבר שהשופט חושב שלא ראוי, שלא לדבר על מבחני הסבירות והמידתיות, הם ג'וקרים ש*צריכים* להינתן בידי בתי המשפט בהיקף הנוכחי, ואני גם לא חושב שחברי הכנסת הבינו את השימוש שאפשר לעשות בכלי הזה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622433
(בשביל הסדר אני בכל אענה לשתיים מהנקודות שהעלת)
"בדיון משתמשים ב'יכול' במובן של גם 'בסמכותו החוקית"' - אין באמת דבר כזה "בסמכותו החוקית" לגבי כל אחד בכלל, אבל גם אם היה דבר כזה, ברור שהיחיד שיכול להכריע אם יש למישהו "סמכות חוקית" לעשות משהו הוא... בית המשפט.

אולי יותר קשה לקחת משהו חזרה מאשר לתת אותו (וזה הרי הרעיון של כתיבת חוקה, לא?), אבל בהחלט לא בלתי אפשרי. נכון, היה טררם כשכמה חברי כנסת (לא הכנסת) ניסו לשנות את היחסים בין בית המשפט לכנסת, וזאת הרי הנקודה. די יפתיע אותי אם "בג"ץ בהיותו נטול חרב וארנק ומיקרופון לא ינסה כלל להשפיע על מהלכי החקיקה האלה", די סביר שהוא ינסה, לא בעזרת חרב או ארנק (אותם, כזכור, אין לו), אלא בעזרת מה שיש לו - העט והמוניטין - ו"היעלמותם של שני שרי משפטים לא נוחים" -היא בדיוק פועל יוצא של כוחו של מוניטין, הם לא נעלמו בעזרת כח או כסף. כן, גם במוניטין אפשר לצבור כח, אבל להבדיל מהחרב, הכח הזה מוגבל מראש ושימוש לא ראוי בו יפגע ביעילותו.

(ולעניין)
אני מאד מקווה שהשופטים לא משתמשים ב"כבוד האדם בחירותו" כג'וקר שמאפשר להם לפסול כל חוק שהם חושבים ללא ראוי, ולו משום שהם פסלו כל כך מעט חוקים, ויש בישראל כל כך הרבה חוקים לא ראויים, שאם השופטים באמת פסלו כל חוק לא ראוי והשאירו כל כך הרבה חוקים לא פסולים הרי שהם לא ראויים להיות שופטים. גם אם מסתכלים על החוקים אותם הם פסלו ועל הטיעונים לפסילה קל להשתכנע שאכן בכולם היתה פגיעה מסויימת בכבוד האדם או בחירותו.

לגבי מה שראוי, אני מעדיף לחיות במדינה בה הפרלמנט לא שוקל לחוקק חוקים שפוגעים בחירות האדם. בהינתן העובדה שפרלמנטים מחוקקים חוקים כאלה מידי פעם, אני מעדיף שיהיה עוד מחסום אותו הם יצטרכו לעבור לפני שהם גוזלים את חירותי (ואת חירותך). מראש ומודע, אני לא נותן למחסום הזה לא ארנק ולא חרב על מנת למנוע ממנו להשתמש באותם כלים לגזול את חירותי בעצמו, ולכן מאלץ אותו לפעול בעזרת העט בלבד מתוך אמונה שהוא ישכיל להשתמש בעט הזה למטרתו (משום שכל שימוש אחר רק יכהה אותו) ותקווה שהציבור (כולל אני) נקרא מידי פעם את מה שהעט הזה כותב. "דיקטטורה שיפוטית" היא לא התרחשות סבירה, אף אחד לא יכול לקחת את מושכות השלטון בלי להחזיק את הצבא, המשטרה, האוצר ו/או הציבור - זה לא קרה מעולם ומסיבות ברורות מעליו זה גם לא יקרה מעולם. זה לא שאין בעיות בפתרון החוקתי הזה - השיטה הפוליטית נמצאת לפני קריסה גם בגללו - אבל ביטולו העקרוני יגרום, לדעתי, לבעיות קשות יותר. הפתרון הסביר היחיד שאני מכיר הוא מודעות לבעיה ונסיון להמנע מלהכנס אליה, לא בית המשפט או היועץ המשפטי לממשלה צריך להגיד לכנסת ולממשלה שהם פוגעים בחירותים של בני אדם, זה התפקיד שלנו, וברגע שנעשה את זה, החוקה תהפוך להיות אות מתה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622434
לדעתי, לא ''קל להשתכנע'' שחוק טל פוגע בכבוד האדם.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622435
אתה יכול לקרוא את מה שהעט כתב ולשפוט לבד אם זה משכנע או לא וכמה זה באמת קל. ספר לי כשה-NSA יפרסם פירוט כזה על כל החלטה והחלטה שלו.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622437
קראתי, יותר מפעם אחת. לא השתכנעתי, ודאי לא בקלות.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622438
אז אני חוזר בי. במקום ''גם אם מסתכלים על החוקים אותם הם פסלו ועל הטיעונים לפסילה קל להשתכנע שאכן בכולם היתה פגיעה מסויימת בכבוד האדם או בחירותו'' הייתי צריך לכתוב ''גם אם מסתכלים על מעט החוקים אותם הם פסלו ועל הטיעונים לפסילה קל להשתכנע שאכן בכולם היתה טענה מנומקת לפגיעה מסויימת בכבוד האדם או בחירותו''
אופס 622436
"השיטה הפוליטית נמצאת לפני קריסה גם בגללו" צריך להיות "השיטה הפוליטית בארה"ב נמצאת לפני קריסה גם בגללו"
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622461
על התיקון האמור לחוק המסתננים, שהיה נושא פוליטי מדובר, הצביעו רק 45 חברי כנסת.

בין הנעדרים מההצבעה: שר הפנים דאז אלי ישי שכנראה לא היה מודע לנושא החשוב.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622463
מספיק צירוף המילים "שר הפנים דאז אלי ישי" בכדי לעורר הרגשה נעימה על הבוקר, שאולי בכל זאת מצבנו משתפר - או לפחות היה יכול להיות יותר גרוע.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622464
ספר לשחר אילן.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622465
דווקא נראה לי שהוא היה יכול להעריך את הרגשתי הנ''ל.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622476
בדיחה ששמעתי מזמן

- שלום, אפשר לדבר עם שרת החינוך שולמית אלוני?
- שולמית אלוני כבר לא שרת החינוך, אדוני.
- אה, תודה.

- שלום, אפשר לדבר עם שרת החינוך שולמית אלוני?
- שולמית אלוני כבר לא שרת החינוך, אמרתי.
- אה, נכון.

....

- אפשר לדבר עם שרת החינוך שולמית אלוני?
- אדוני, היא לא שרת החינוך! אתה לא מבין?!
- הבנתי, הבנתי, אבל כל כך כיף לשמוע את זה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622479
מעניין, אני מכיר את זה עם ראש הממשלה ושר הבטחון מר דוד בן גוריון.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622487
אני מניח שמה שמגביל את הבדיחה הזאת מלגלוש אחורה בזמן אל אישי ציבור פרהיסטוריים זה מועד המצאת הטלפון.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622489
אכן, אבל בטח היו וריאנטים היסטוריים פרה-טלפוניים (נניח שיחה בין איכר מצרי לשומר בכניסה לארמונו של חור אחע [ויקיפדיה])
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622411
אינני מבין את כל ההתפלפלות הזאת וגם את הבכי של חברי הכנסת על שהחוק שהביאו בוטל. תפקידם של חברי הכנסת לוודא שהחוק שהם מביאים לחקיקה אינו עומד בסתירה לחוק אחר, על אחת כמה וכמה לחוק יסוד. החבר'ה הללו במודע מחבלים במערכת החקיקה והמשפט הישראלית על ידי חקיקת חוקים העומדים בסתירה לחוקי היסוד. אנשי הימין ישראלי אף פעם לא קיבלו את חוק כבוד האדם וחירותו (אלא כשהוא משרת את האינטרסים שלהם). חקיקת חוק העומד בסתירה לחוק יסוד היא ניסיון לאתגר את מערכת המששפט, להביכה ולגרום לה לא לתפקד. אין כאן שום עניין עם אקטיביזם.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622416
כבודו מינכהאוזן המוציא את עצמו בשערו מהביצה: קודם אתה מניח שלחוקי יסוד (מן הסתם לא כולל חוק יסוד ירושלים בירת ישראל...) יש מעמד על, ואז מתלונן על כך שיש כאלה שלא חושבים שיש מעמד על לחוקים. הפלא ופלא!
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622423
אולי השעה המאוחרת משפיעה עליך אבל תגובתך אינה מיועדת למה שכתבתי. תשובה סרקסטית-כדרכך בקודש כשאתה עונה לי וכמובן לא לעניין.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622420
(להנאתך:‏1 http://elyon1.court.gov.il/files/12/460/071/b24/1207...)

1 כי אני לא זוכרת אם קישרו אליו במהלך הדיון הזה או לא.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622425
כפי שאמרתי, טרם הספקתי לקרוא, ולכן לא התייחסתי ספציפית לנושא חוק המסתננים.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622428
מ''אני צריך אשכרה לקרוא את פסק הדין'' הנחתי שאתה מעוניין לקרוא את פסק הדין. אם טעיתי, עמך הסליחה, והקישור יוקדש רטרואקטיבית ולאלתר למי שכן מעוניין לקרוא אותו.

מועדים לשמחה.
"ה-NSA ניצחה את ההצפנות של האינטרנט" 622429
אני אכן מעוניין; חשבתי שלא שמת לב שכבר הזכרתי (הבעיה איננה למצוא אותו, היא זמן. ייפתר בימים הקרובים).

חזרה לעמוד הראשי המאמר המלא

מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים