בתשובה לדב אנשלוביץ, 02/06/19 20:54
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707300
אי אפשר לעשות את זה בדמוקרטיה שלנו.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707302
מדוע לא? הרי אל אחד יכול לעתור, והרי "הכל שפיט", והרי בג"ץ יכול להפעיל את "עקרון הסבירות". ואם השופטים יחליטו שהחלטת הכנסת הזאת אינה סבירה, וגם יסבירו מה כן סביר, יהיה מישהו שיוכל לומר להם שזו החלטה דווקא כן סבירה? הרי אתה והפונז בפרוש אומרים שהיא לא סבירה, וסביר משהו אחר. מה הבעיה?
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707305
בג"ץ (והוא אמר את זה אלף פעם) לא מתערב בחקיקה. הוא לא בוחן אם היא סבירה, לא אם יש בה מן התבונה, ההגיון או הצדק. את הסמכות לבחון את סבירות ההחלטות יש לו רק מול הרשות המבצעת.
בג"ץ בוחן רק אם החקיקה היא חוקית, לפי החוקים שהכנסת עצמה קבעה.
הכנסת יכולה לחוקק מחר בבוקר חוק שמחייב ללבוש ירוק ביום שלישי. כשבג"ץ ידון בעתירה נגד החוק הזה הוא לא יבדוק אם הוא סביר, הגיוני או צודק. הוא רק יבדוק אם הוא עומד בתנאי פסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שהכנסת חוקקה. כשחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא היה קיים לבג"ץ היה קשה מאוד לבטל חוק לבישת ירוק ביום שלישי ואני לא חושב שהוא היה עושה את זה.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707312
העניין הוא, וכאן אני שוב חוזר לדבריו של השופט פוזנר, שבית המשפט לפי האסכולה של ברק מתייחס לחוק כאל טיוטה ראשונה, ובונה עליו חקיקה כרצונו.
לשפטל יש דוגמה שהוא חוזר עליה פעמים רבות על אופן הפרשנות של בג"ץ את חוק כבוד האדם וחירותו. בית המשפט מפרש שמ"כבוד האדם" נובע שוויון. על סמך הפרשנות הזאת הוא פסק מספר פעמים. אבל, לפי שפטל, המילה שוויון לא מופיעה בשום חוק, ולדעתו הפרשנות הזאת היא הסתמכות על חוק שאינו קיים בחקיקה של הכנסת.
לגבי הדוגמה שהבאתי, לפיה בג"ץ יפסול את חוק פיזור הכנסת שהתקבל ברוב ענק, אתה אומר שהוא לא ייעשה זאת כי מותר לו להסתמך רק על החוק. אבל מה אם יקרה והוא בכל זאת ייעשה זאת, וכמובן יצרף לפסיקתו שלש מאות עמודים בשפה משפטית? אני יודע מה יקרה. אני אתעצבן, ואילו אתה תסביר לי למה פיסקת בג"ץ היא בדיוק כחוק, וכנימוק תפנה אותי לשלש מאות העמודים האלה ותמליץ לי לקראם‏1.
וכמובן הדבר הזה יהיה סופי. כי בעוד שחשוב מאד שתהיה "ביקורת שיפוטית" על החלטות הכנסת, על החלטות בג"ץ אין שום ביקורת. הרוב יתעצבן והמיעוט ישמח ולפסק הדין הזה איש לא יתייחס כטיוטה ראשנה והוא יקוים כלשונו.

1 אופס. נזכרתי שהעמודים הרבים שכתב אדמונד לוי בשפה משפטית בדעת המיעוט שלו בנושא ההתנתקות נשארו יתומים, ועדיין לא מצאת, למרות שהבטחת, זמן לקרוא אותם.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707317
ערכי היסוד של מדינת ישראל מאז ראשיתה התבססו על המלחמה באפליה וגזענות, החתירה לשוויון בין כל אזרחי המדינה והשמירה על כבוד האדם באשר הוא אדם. ביטוי מובהק לערכי יסוד אלה ניתן במגילת העצמאות, הקובעת כי "מדינת ישראל... תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות". עקרון השוויון פירושו שוויון בפני החוק וניטרליות של החוק ביחס לשונות שבין בני האדם. עקרון זה אין פירושו דין אחד לכול אלא הבחנה המוצדקת על פי טיב העניין ומהותו.‏1

המלה שוויון מופיעה בהרבה חוקים‏2 אבל לענייננו היא נוספה בשנת 1994 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כאשר נוסף לו סעיף 1. הקובע: "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן־חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". אותה הכרזה שצוטטה למעלה.

גם המלה "דמוקרטית" לא הופיעה באף חוק עד שנוספה ב 94' בסעיף הבא של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. "1.א. חוק־יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק־יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית."

אבל כבר בשנת 1953 בבג"ץ קול העם השופט אגרנט קבע ש"העקרון של חופש הביטוי הוא עקרון הקשור קשר אמיץ עם התהליך הדמוקרטי." והשתית את הפסיקה שלו על ערכי הכרזת העצמאות אף שלא דמוקרטיה ואף לא חופש הביטוי מופיעים בה כלל, ובכוונה! "מחובתנו לשים את לבנו לדברים שהוצהרו בה, בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה"

אם כך לא אהרן ברק המציא את השיטה, או דרך החשיבה הזו של בג"ץ. אני חושב שבפסיקותיו ברק פחות הרחיק לכת מאשר אגרנט בפס"ד קול העם, או בייניש בפס"ד מגדלי העופות, אלא שההתבטאויות שלו העלו עליו את חמתם של מפעילי הצמ"ה. לא ראיתי שהתבטאויות אלו, שנובעות מהפילוסופיה המשפטית והקריירה האקדמית של ברק, עשו את דרכן לפסיקה שלו, אלא רק להערות בשוליה.

אני מבין את הביקורת שיש לך על בג"ץ. מה שאני לא מבין הוא למה יש לך בעיה עם זה שפסיקת בג"ץ היא סופית. איזה מנגנון היית מציע לביקורת על בג"ץ?

_________
1 מבקר המדינה.
2 חוק שווי זכויות האשה, התשי"א­ 1951 ; חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-‏1988 וכו'
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707318
אין חולק על כך שמדינת ישראל צריכה להעניק שוויון זכויות לכל אזרחיה, אבל אני מניח ששפטל מדבר על שוויונים מסוג אחר. למשל היותה של מדינת ישראל מדינת העם היהודי ככתוב במגילת העצמאות גם כן מובילה למסקנה שבעניין זה אין שוויון.
אשר לסמכות הסופית לדעתי בשאלות של פוליטיקה וערכים המילה האחרונה צריכה להיות של נבחרי העם.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707320
כשהכרזת העצמאות מכריזה על מדינת ישראל כמדינת העם היהודי זה אומר שאין שוויון בהתקבלות למועדון, אבל הכרזת העצמאות מפרטת ברחל בתך הקטנה שיש שוויון מלא לכל חברי המועדון.

באשר לסמכות הסופית- הסמכות לחוקק חוקים היא של הכנסת. הסמכות לפרש אותם היא של בית המשפט. הסמכות להנהיג ולבצע במסגרתם היא של הממשלה.
האם לדעתך צריך לשנות את חוק יסוד: השפיטה על מנת שבית המשפט לא יהיה הפרשן המוסמך של החוקים שחוקקה הכנסת?
מה המנגנון החלופי שאתה מציע?
ואם זרועות הממשל חורגות מהערכים היסודיים של המדינה מי במנגנון החלופי שלך צריך להגיד להם את זה?

________
כבר הערתי על כך קודם, אבל נראה לי שאתה עדיין מערבב בין הביקורת השיפוטית של בג"צ על הרשות המבצעת (הממשלה על כל זרועותיה), שהיא תפקידו המרכזי וחובתו החוקית, ובכלל לא אמורה להיות שנויה במחלוקת, לבין הביקורת השיפוטית על הכנסת, שהיא מוגבלת ומצומצמת ושנויה במחלוקת.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707323
אם אין שוויון בהתקבלות למועדון, כדבריך, ואפילו בכל יתר הפרמטרים יש שוויון, דבר שאיני משוכנע בו לגמרי, אז הדוגמה שנתתי לאי שוויון נכונה. שפטל לא פרט במה פסק בית המשפט תוך הנחה לא נכונה, כדבריו, ששוויון נובע מהחוק, ואולי צריך לבקשו להביא דוגמה כזאת. אפשר לבקש, אבל תגובה ממנו קשה לקבל.
אשר לסמכות לפרש חוקים של הכנסת, אנו שוב מגיעים לדבריו של פוזנר שציטטתי מספר פעמים, לפיהם לפי אסכולת אהרן ברק, פרוש חוקים פרושו שינוי צורתם לחלוטין. לדעתי פרוש חוקים אינו יכול להיות שונה מהפרוש שהמחוקק, כלומר הכנסת, מפרשת. כל עוד הכנסת מסכימה לפרוש זה בסדר, אך ברגע שמתעוררת מחלוקת, ברור שהמחוקק הוא זה שיודע הכי טוב למה הוא התכוון.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707364
נו, אולי בקרוב תהיה לנו הזדמנות לבדוק את זה.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707467
קראתי את דעת המיעוט של השופט לוי.
זהו טקסט ציוני יוצא מהכלל, ואני ממליץ לך בחום לקרוא אותו‏1. הוא מציג את העמדות שהבעת כאן באייל באופן מעולה. אין לי ספק שתוכל לצטט ממנו בדיונים עתידיים.
בין היתר הוא מציג באופן החד והברור ביותר שראיתי אי פעם את הזווית המשפטית הבינלאומית של החזקה של העם היהודי על ארץ ישראל, מהצהרת בלפור והלאה‏2.

אין לי ויכוח עם הצגת העובדות שלו, אבל יש לי ויכוח עם המסקנות שלו. זה יקח לי הרבה זמן, לצערי. הויכוח שלי עם השופט לוי הוא לא משפטי פרופר, קטונתי. זהו ויכוח חוקתי על דמותה של המדינה. כיוון שאני רואה את עצמי ואת השופט לוי כציונים מאותו סוג כללי‏3 הויכוח האידאולוגי שלי איתו הוא על ניואנסים. ספציפית- על משקלה של ה"יהודית" מול משקלה של ה"דמוקרטית". זהו בעצם אחד מהיסודות הראשיים של הויכוח המתגלגל "ימין" מול "שמאל". לא כל כך הימין של היום והשמאל של היום, יותר הימין והשמאל של פעם. משהו כמו בגין מול אשכול. באווירה של היום זה כנראה פחות מהמרחק בין האמצע האידאולוגי של כחול לבן מול האמצע האידאולוגי של הליכוד. נגיד עפר שלח מול יולי אדלשטיין. יש לי איתו ויכוח נוסף בעניין הייצוג של רצון הבוחרים‏4. גם שם הוא מציג את העמדה שלך יפה מאוד. גם שם אני חייב לך תגובה מקיפה, שלצערי תבושש לבוא.

כרקע לדברים אעיר מספר הערות פרוצדורליות חשובות‏5:
1. פס"ד ההתנתקות ניתן בהרכב ("מותב", בלשון המשפטית) רחב ונדיר של 11 שופטים. אינדיקציה ברורה לכך שבית־המשפט העריך כי מדובר בעניין חשוב בצורה יוצאת־דופן, אשר עשוי להניב החלטה שראויה לתמיכה מוסדית מקיפה של רוב שופטי בית־המשפט העליון
2. פס"ד של הרוב ניתן ללא ציון שם השופט הכותב, כלומר מפי בית המשפט כולו, במקום הדרך המקובלת בה שופט אחד כותב את פסק הדין, והיתר מוסיפים ״אני מסכים״.
3. פסק הדין ייחודי בהתייחסות לעמדת המיעוט. שלא כמקובל בעניינים עקרוניים, פסק הדין של הרוב ופסק הדין של המיעוט אינם מנהלים שיח ביניהם. פס"ד הרוב נמנע מלהכנס למקומות שבהם דעת המיעוט חשבה שהוא העניין העקרוני שעומד לדיון.
4. לשון פסק הדין יוצאת דופן- גם בדברי הפתיחה "״ימים קשים הם ימים אלה. העם מפולג. מרחף חשש של אלימות. ניתוק קשה ומכאיב של אלפי מתיישבים ישראלים מחבלי ארץ בהם חיו שנים רבות עומד להתרחש..." וגם בדעת המיעוט הקוראת לציית להחלטת הרוב "מצווים עתה כולנו...לציית לחוק, גם אם יהיו כאלה שיאלצו לעשות זאת בחירוק שיניים. כי זאת נזכור, אחים אנו וערבים זה לזה, כך בימים הקשים העומדים לפתחנו, וכך יהיה גם בשוך הסערה."

כל אלה משקפים את רצון בית המשפט להציג קונצנזוס אל מול הפילוג בעם והחשש מהתגברות להבות המרי.

עניין אחר- בזמן שתקרא את דבריו של השופט לוי ראוי שתתן את הדעת שבדיון על שפיטות העניין הוא מסתמך ארוכות על אותה "מהפכה חוקתית" שיצרו חוקי היסוד‏6:" אכן, חוקי היסוד נותנים בידו של בית המשפט סמכות מפורשת להעביר תחת שבט ביקורתו דבר חקיקה. קבלתם של חוקי היסוד– כפי שהודגש לא אחת– בישרה את תחילתו של עידן חוקתי חדש בכל הנוגע ליחסים בין הרשויות ולמעמדן של זכויות היסוד. סמכותו– ואף חובתו– של בית המשפט היא לנהוג כמצוותו של חוק היסוד, היא מצוותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת."
על כך אני רוצה להעיר-
1. גם השופט לוי מסכים אתי שלא אהרן ברק אלא כנסת ישראל יצרה את המהפכה החוקתית.
2. תאר לעצמך את המצב הבא: בבית המשפט יושבים הרבה אדמונד לוים, והוא פוסק שחוק ההתנתקות אינו חוקתי, אבל קיימת פסקת התגברות והכנסת מחוקקת מחדש את החוק תוך שימוש בה. איך היתה נראית אז ההתנתקות? איזה טירוף מערכות היה נוצר!

_________
1 פסק דין ההתנתקות, פסק דין המיעוט מתחיל בעמוד 255.
2 הפרק "זכותו של העם היהודי להתיישבות- קבע בכל חלקי ארץ ישראל", עמ' 269, שם.
3 להבדיל, לדוגמה, בין הציונות שלי ל"ציונות" של ח"כ סמוטריץ', שבעיני היא אנטי ציונית.
4 הפרק "ייצוג שלא לפי רצון הבוחרים?" עמ' 281, שם.
5 ראה בית המשפט העליון וההתנתקות
6 הפרק "ביקורת שיפוטית על החלטות מדיניות", עמ' 259, שם.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707468
האם יש בפסק הדין של השופט לוי התייחסות לעובדה שהבוחר קיבל את ההפך ממה שבו בחר? בזמנו הוזכרה בחילופי דברים בינינו התייחסות של השופט בדימוס שטרוזמן לעניין הזה. בעיני זה הפרט הכי חשוב בנושא הזה. קשה לי להאמין שהשופט אדמונד לוי לא הזכיר את הנקודה הזאת כלל.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707470
טוב. מן הסתם קראתי את דבריך ברפרוף. רק עכשיו שמתי לב שהערה מספר 4 עוסקת אכן, כנראה, בעניין הזה. ועוד לפני שאני הולך לקרוא את הדברים אני כבר יכול לנחש שיש כאן חפיפה בין מה שאומר אדמונד לוי ומה שאמר בזמנו שטרוזמן, שאת דבריו לא ראית כ"משפטיים" אלא כ"פוליטיים". אז אתה רואה שאפילו שופט עליון רחמנא לצלן בעודו בתפקידו הרם, יכול לומר ממש את אותם דברים, כך שאולי הם בכל זאת "משפטיים".
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707472
תהום פעורה בין דבריהם של השופטים שטרוזמן ולוי. שטרוזמן מדבר על הפרת חוזה כלפי הבוחר והפרת דיני השליחות, דבר שהראיתי לך שמביאים כדוגמה בחומר הלימוד של שנה ראשונה בדיני חוזים במשפטים שאינו תקף בהבטחות לבוחר. לוי מדבר על העקרונות הדמוקרטיים של מפלגות וסיעות בישראל, בעצם העקרונות החוקתיים שלהן.
שניהם יודעים שדיני החוזים לא תופסים בפוליטיקה (ויוכיחו ההסכמים הקואליציוניים). שטרוזמן אומר בכל זאת שזה דומה, אמירה שטחית וריקה. לוי עוקף את המכשלה והולך למחוזות החוקתיים.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707473
לעניין הדמיון לדיני חוזים, לדעתי, זה די ברור שאין שום אפשרות מעשית לקיים את כל ההבטחות שנתנה מפלגה לבוחר בגלל כל מיני אילוצים. למשל אם לא ניתן לקיים הבטחה ספציפית משום שללא הסכמים קואליציוניים שיפרו אותה לא יהיה ניתן להרכיב ממשלה, וההבטחה הזאת אינה העיקר והמאפיין של המפלגה, אפשר להבין ולקבל את ההפרה הזאת. אבל כאשר מופרת הבטחה שבגינה נוטשת מפלגה את עיקר המצע שלה ומאמצת את המצע של המפלגה המתחרה, וזה מבלי להציג נימוק ברור שאי אפשר להתעלם ממנו שמחייב אתה לעשות זאת, כאן מוצב גבול שאסור לעבור אותו.

אדמונד לוי‏1, אכן, לא משווה את הפרת הבטחה לבוחר כמעבר על דיני חוזים, אם כי הוא מדבר על "הסכם פוליטי" שיש בו דמיון למצע פוליטי של מפלגה, ושאותו אין להפר.
מכל מקום הדברים הבאים מתוך פסק הדין שלו משקפים בדיוק את תחושתי בנושא הזה:

כאמור, בפני הבוחרים לכנסת השש- עשרה עמדו שני מצעים מרכזיים,שבסוגיה המדינית הציגו השקפות עולם מנוגדות. באחד מהם הצהירה מפלגת "הליכוד", כי "ההתיישבות היא ביטוי מובהק לזכותו הבלתי מעורערת של עם ישראל לארץ ישראל", והבטיחה כי "הליכוד" יוסיף לפעול להמשך חיזוקה ופיתוחה של ההתיישבות.

מנגד, ניצב מצעה של מפלגת "העבודה", שהטיף להיפרדות מהפלסטינאים,יציאה מעזה, יציאה מחברון, פינוי התנחלויות, ובניית גדר ההפרדה. מפלגת "העבודה" גם הצהירה כי תנהל משא ומתן עם הפלסטינאים כאילו אין טרור, ולעניין זה הוסיף מי שהיה מועמדה לראשות הממשלה, חבר הכנסת עמרם מצנע, כך: "אם המשא ומתן לא ישא פרי, אנו נבצע את ההיפרדות באופן חד- צדדי" .(http://www.knesset.gov.il/elections16/heb/lists/plat...)

לא יהא זה מופרז להניח, שתושביהם של היישובים בשטחים המיועדים לפינוי,ונדמה גם רבים אחרים שעל- פי השקפת עולמם ביקשו להוסיף ולהבטיח את שליטתה של ישראל באותם מקומות, מיהרו לתת את קולם למפלגת "הליכוד", מתוך אמונה כי זו תפעל ברוח מצעה, וברוח העקרונות עליהם הצהירו ראשיה השכם והערב. והנה, לא חלף זמן רב, עד שראש הממשלה וחלק מחברי סיעתו, פנו עורף לאותו מצע ואימצו להם קו מדיני, שונה בתכלית מזה שהבטיחו, קו שהוא למעשה בן- דמותו, אם לא לומר זהה לחלוטין למצעה של מפלגה אשר הציגה עמדה מדינית הפוכה. עקב כך, נקלעו העותרים למצב בלתי סביר, אם לא לומר מקומם, כאשר נוכחו עתה לדעת, כי בהצבעתם למפלגה אחת הם הביאו למעשה ליישום מצעה של מפלגה אחרת, וכתוצאה מכך גרמו במו ידיהם לפינויים- שלהם מבתיהם ולהרס יישוביהם. והרי את התוצאה הזו בדיוק ביקשו העותרים למנוע על- ידי הצבעתם למפלגת "הליכוד"!

להשקפתי, זוהי תוצאה קשה ובלתי סבירה באשר כרוך בה עיוות רצונו של הבוחר, ועל כן לא די כי נתריע מפניה, ואנו מצווים לקום ולעשות מעשה כדי למנוע אותה. ואם יהא מי שיאמר, כי יש להותיר עניין זה לבוחרים שזכותם לבוא חשבון עם מפלגה שלא פעלה ברוח מצעה, בעת שייקראו בשנית לקלפיות, נדמה כי אמירה זו תהיה בבחינת לעג לרש, שהרי יישומו של חוק ההתנתקות כבר עתה, יצור מצב בלתי הפיך, שהבחירות המתוכננות להיערך רק בשלהי שנת 2006 ,לא יהיה בכוחן למנוע אותו, שלא לדבר על השבת הגלגל לאחור. יתרה מכך, אי- התערבותו של בית- המשפט תהווה מסר לכל מפלגה, בין אם נבחרה לשלטון ובין אם תיבחר בעתיד, כי אין מתום בחריגה כה בוטה ממצעה ומהעקרונות אותם הבטיחה באוזניהם של בוחריה ליישם.

1 תודה על ההפניה למקור
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707475
אכן הוא מנסח היטב את אותם הדברים שאמרת. אני מסכים כמובן שזה עיוות רצון הבוחר, ושלבוא חשבון עם המפלגה שפעלה בניגוד למצע שלה רק בבחירות זה ממש לעג לרש במקרה של ההתנתקות.
שתי שאלות עולות כאן-
האם בסמכותו של בית המשפט לבטל חקיקה של הכנסת בשל כך?
ואם כן, האם ראוי שבית המשפט יתערב, גם לאור ההשלכות של התערבות כזו?

אני חושב שגם אדמונד לוי יסכים שאין בסמכותו של בית המשפט לבטל חקיקה של הכנסת מחמת שהיא נעשתה בניגוד למצע של מפלגת השלטון.
רק הפגיעה הקשה בזכויות האדם של המפונים היא זו שמכשירה התערבות של בית המשפט בחקיקה, בתנאי שזו לא עמדה במבחני פסקת ההגבלה.
בכל הנוגע לתנאים אלה, מעלה השופט לוי טענה כבדת משקל בדבר המבחן מול ערכיה של המדינה. נגד טענה זו, כפי שאמרתי, אצטרך להתמודד בפעם אחרת.
במבחן הפגיעה הפחותה- אני חושב שבית המשפט לא יכול לקבל החלטות כאלה בעניינים מדיניים במקום הממשלה.
במבחן המידתיות- שאר השופטים דנו ושינו את גובה הפיצוי, כך שבהגדרה אחרי השינוי הוא מידתי.
במבחן התכלית- התכלית היא מדינית-בטחונית. כאשר ראש הממשלה מבצע מהלך מדיני-בטחוני, בין אם זו התנתקות או מלחמה, אי אפשר שנשפוט את התכלית במבחן התוצאה. מספיק שהוא חשב, גם אם טעה, שהוא פועל לתכלית מדינית-בטחונית ראויה.
לדוגמה- אם ראש הממשלה מחליט לרכוש צוללות בכמות גדולה מזו ששר הבטחון והרמטכ"ל מסכימים עליה, האם ניתן לשפוט את התכלית של מעשיו כלא ראויה רק משום כך? אני לא חושב כך.

לו היו יושבים ששה אדמונד לויים בהרכב ופוסקים להתערב ולבטל את חוק ההתנתקות מיסודו, הטיעון היחיד שאני יכול רק להתווכח איתו אבל בגללו לא אוכל לומר שבג"ץ ממש חרג מסמכותו הוא הטיעון הערכי. עדיין הייתי אומר שבג"ץ הרחיק לכת יותר מכל פעם בעבר.
אכן בדיון על ערכי המדינה נחשף טפח מסט הערכים האישי של השופטים. במקרה של השופט לוי יותר מטפח.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707477
אדמונד לוי כותב:

"לא יהא זה מופרז להניח, שתושביהם של היישובים בשטחים המיועדים לפינוי, ונדמה גם רבים אחרים שעל- פי השקפת עולמם ביקשו להוסיף ולהבטיח את שליטתה של ישראל באותם מקומות, מיהרו לתת את קולם למפלגת "הליכוד" ".

כלומר הוא נותן משקל שווה לפגיעה במפונים ולפגיעה במצביעים אחרים, כמוני למשל. במלים אחרות, בניגוד לפרוש שלך את דבריו, לפגיעה במצע יש חשיבות שווה לזו של הפגיעה במפונים עצמם. ושתי הפגיעות האלה בפרוש מצדיקות, לדעת לוי, את פסילת הפינוי.
דעתי האישית היא שהפגיעה במצביעים האחרים חשיבותה גדולה יותר לעניין הפסילה משום שהם רבים יותר במספרם, אבל כאמור אדמונד לוי נותן לשני סוגי הפגיעות משקל שווה.

איני מסכים עם סיום דבריך לפיהם אצל אדמונד לוי סט הערכים האישיים שנחשפים בפסק הדין גבוה מאשר אצל חבריו. דעתי בדיוק הפוכה, משום שאני רואה בפגיעה בבוחרים ערך חשוב שהוא, בעצם, עיקר הדמוקרטיה.

ואני רוצה לחזור על דבריי בתגובה קודמת. המשפט אינו מתמטיקה, ובעניינים כאלה השופטים, ובפרוש כללתי גם את אדמונד לוי בכללם, תוקעים קודם את החץ, וכל הדיבורים "המשפטיים" הם מטרה שהם מציירים סביבו. ולכן קיום ערכים דומים לאלה שמקובלים בקרב הציבור הם חשובים לצורך הצדק והדמוקרטיה, ולכך אפשר להתקרב רק באמצעות שינוי שיטת בחירת השופטים.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707480
נראה לי שאתה מערבב שני דברים שונים.

כשדיברתי על הפגיעה במפונים דיברתי על העקירה שלהם מבתיהם. אותה פגיעה קשה בכבוד האדם ובקניין שלהם שאסורה על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומותרת רק בתנאים שבפסקת ההגבלה.

כשמדובר על פעולה בניגוד למצע לא דיברתי, ולמיטב הבנתי גם השופט לוי לא שם על כך את הדגש, על פגיעה בבוחר, אלא על פגיעה בדמוקרטיה. עניין ההתחשבנות של הבוחר עם נבחריו בבחירות הבאות הובא רק כדי להראות שזהו סעד שבמקרה ההתנתקות הוא לעג לרש. וכאן הסעד הוא כמובן למי שפינו אותם, ולא למי שבחר ליכוד וקם בבוקר עם התנתקות.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707483
אולי אני מערבב‏1 לפעמים, אבל במקרה הזה אם מישהו "מערבב" אז זה השופט אדמונד לוי, וציטטתי בדיוק את המשפט מתוך פסק הדין שלו תוך הדגשת מילות הפגיעה בבוחרי הליכוד בכלל, ולא דווקא המפונים שבהם. מהציטוט הזה נובע שהוא שם דגש שווה על פגיעה בבוחר‏2 ועל פגיעה במפונים. עניין ההתחשבנות בבחירות הבאות בא להראות, לפי אדמונד לוי, ולפי כל מי שמה שנמצא מעל כתפיו לא נמצא שם רק ליופי, בא להראות שעל בית המשפט לפסוק נגד ההתנתקות טרם מימושה, משום שאת הפגיעה בבוחר (ובדמוקרטיה) אי אפשר יהיה לתקן מאוחר יותר.

1 אני לא קורא לכך "מערבב" אלא "מצביע על דמיון".
2 שזה במפורש סווג של פגיעה בדמוקרטיה.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707484
עניין הפגיעה בדמוקרטיה (ולא בבוחר) הוא עניין שאמרתי שלא אענה עליו עדיין, ואכן לא התייחסתי אליו בתגובתי. לגבי הציטוט הספציפי רק אומר שההתייחסות של השופט לוי לכלל מצביעי הליכוד היא בהערת אגב‏1, שכן בסוף אותה פסקה הוא מגיע אל התוצאה, ושם הוא מדבר במפורש פעמיים רק על העותרים ולא מזכיר את שאר הבוחרים:"עקב כך, נקלעו העותרים למצב בלתי סביר, אם לא לומר מקומם, כאשר נוכחו עתה לדעת, כי בהצבעתם למפלגה אחת הם הביאו למעשה ליישום מצעה של מפלגה אחרת, וכתוצאה מכך גרמו במו ידיהם לפינויים- שלהם מבתיהם ולהרס יישוביהם. והרי את התוצאה הזו בדיוק ביקשו העותרים למנוע על- ידי הצבעתם למפלגת "הליכוד"!"

___________
1 הערה סרקסטית, אם יורשה לי לקרוא כך את המלה "דומני". בכלל ניכר בדעת המיעוט שהיא נכתבה בדם לבו של השופט לוי, והלשון המאופקת משתדלת להסתיר סערת רגשות.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707485
אבוי! שמת "דומני" במירכאות, ובמקור כתוב בכלל "דומה". אבל על מה שלך לא היה קל לסלוח לי עד כדי כך שניצלת את חוסר הדיוק בציטוט כדי לא לענות על הטיעון שלי עצמו, לי מאד קל לסלוח, ובעצם זה די אותו דבר. איני יודע למה כתב אדמונד לוי "דומה". אולי בגלל שלא הייתה לו הוכחה מדויקת שגם בוחרי הליכוד שלא גרו בגוש קטיף בחרו במפלגה זו בגלל שהתחייבה בפורש לא לפנות ישובים, כי לכאורה רק אלוהים בוחן כליות ולב. אבל אני חושב שהמילה הזאת הייתה בהקשר הזה מיותרת לחלוטין. אם אתה רוצה לדייק אתה, הרי, גם לא בטוח שמתיישבי גוש קטיף בחרו ליכוד מסיבה זו. מתיישבי גוש קטיף הפגינו נגד ההתנתקות, ואני זוכר את עצמי ואת רעייתי צועדים באישון לילה מנתיבות לכפר מימון יחד עם אלפי אנשים שלא היו תושבי גוש קטיף.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707489
נכון. הוא כתב "ונדמה", וזה נשמע פחות סרקסטי מ"דומני". סליחה.

אנחנו יודעים מה רצו בוחרי הליכוד אבל לא נראה לי שמישהו יכול לפסול חוק של הכנסת בגלל זה. זה לא שייך לפסקת ההגבלה.

הרי לאורך תגובות רבות בעבר טענת שבג"ץ חורג מסמכותו, או שמותח את גבולות סמכותו, בזמן שאני ניסיתי להראות לך שהכנסת, באמצעות חקיקת חוקי היסוד ובמיוחד פסקת ההגבלה, היא שהרחיבה את גבולות סמכותו.
כעת התהפכו היוצרות ואתה טוען שבג"ץ היה צריך לבטל חוק של הכנסת. ולא רק על פי פסקת ההגבלה, אלא מתוקף עקרונות היסוד הדמוקרטיים. אם זו לא מתיחת סמכותו של בג"ץ אז מה כן?
אי אפשר להחזיק את המקל בשני קצותיו: או שאתה בעד ריסון בג"ץ, או שאתה נגד.
אני נגד ריסון בג"ץ. לכן אילו שישה אדמונד לויים היו פוסקים לבטל את חוק ההתנתקות לא הייתי אומר שבג"ץ נטל לעצמו סמכויות לא לו. הייתי יכול להתווכח עם הפסיקה‏1, אבל אני מקווה שהיתה לי גדלות הנפש לקרוא לכבד אותה, כפי שעשה השופט לוי עצמו.

______
1 תגובה 706522 תגובה 704106
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707491
אופס. הפעם אני כשלתי (באמת מבלי להתכוון) שוב וכתבתי ''דומה'' כשהגרסה הנכונה היא כפי שכתבת עכשיו ''ונדמה''. אבל בין אם כתוב דומני או שכתוב דומה או שכתוב ונדמה, איני מבין כלל את הקשר לסרקזם. פשוט לא הבנתי כלל את הקטע, עוד קודם.
אני אמנם התווכחתי אתך על השאלה אם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מתיר לפסול חוקים, וסברתי שאינו מתיר. אבל אני חוזר שוב ואומר שהנקודה הזאת אינה הביקורת העיקרית שלי על בג''ץ. הביקורת העיקרית שלי היא שמפסקי הדין שלו ניכר שהשופטים שמאלנים, ולו הייתה דרך לבדוק אם הם בעלי דעות שמאליות, למשל על ידי חשיפת הפתק ששמו בקלפי בבחירות לכנסת, היה מתברר שהם אכן כאלה. במאמר מיוחד שהקדשתי לשופטים בעליון, לא הזכרתי כלל את עניין היכולת לפסול חוקים של הכנסת, למרות שאני אכן חושב שאין לו סמכות כזאת.
כתבתי פעם שאם יש חילוקי דעות בין הכנסת לשופטי בג''ץ בקשר לפרשנות של חוק דעת המחוקקים קובעת מטעמי היגיון פשוט. אבל בעל הסמכות הכי גבוהה הוא הציבור, וחבל שאין במדינתנו מוסד של משאל עם שיכריע אם הציבור מסכים עם בוחריו בשאלות ספציפיות, מוסד שקיים בהרבה מדינות באירופה המערבית.
עניין ההתנתקות הוא עניין מיוחד, שבו לדעתי הנבחרים פעלו בניגוד לרצון הבוחרים. צריך היה איך שהוא למחוק את העיוות הזה, וכיוון שאין במדינה דרך אחרת רציתי, שבית המשפט העליון שעושה כל מה שמתחשק לו אצלנו, יפעל לתיקון העיוות. אילו עשה זאת התוצאה הסופית הייתה טובה והכי דמוקרטית.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707486
איני מקבל גם את הערתך לגב כתיבה ב''דם הלב'' כמאפיין של דעת המיעוט בלבד. אני בטוח שדם לב כזה היה גם בקרב השופטים האחרים. את רומז שהרוב היש ''שיפוטי וחוקתי'' והמיעוט ''רגשי'', וההבדל הזה שאתה עושה הוא כמעט עלילה. נדמה לי שכתבתי פעם שכאשר שופטים דנים בעניין שנתון בוויכוח ציבורי הם לוקים בניגוד עניינים חמור עם היותם אזרחים בעלי דעה. זה נכון לא רק בצד הנגדי לך. זה נכון גם בצד שלך.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707492
מה הקשר לדעה פוליטית? הוא כתב מדם ליבו כי הוא פרענק, השופטים האחרים פסקו בהיגיון אובייקטיבי כי הם אשכנזים בעלי מוח אנליטי.
חוק פו זה פה? 707494
אני מקווה.
חוק פו זה פה? 707497
במידה מסוימת. אחרי הכל, הוא באמת המזרחי והדתי היחיד מכל השופטים החתומים על פסק הדין.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707487
האם יש לך רשימה מדויקת של העותרים? במקרה מצאתי שגם סיעת המפד"ל הייתה בין העותרים, ובמקום אחר מצאתי שגם חה"כ בני אלון היה בין העותרים. לא רק המתיישבים עצמם. אז כשאדמונד לוי חוזר על "העותרים", כדבריך, למי הוא בעצם חוזר?
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707490
כתוב בפתיחה של פסק הדין. עמ' 1 ו 2. אם אתה רוצה את הרשימה המלאה של "ואחרים" כנראה תצטרך ללכת לכל אחת מהעתירות הספציפיות ולראות מי כל העותרים.
אני חושב שקל להניח שהשופט לוי מתכוון לעותרים בני המקום שעתרו נגד הפינוי של עצמם. בני אלון כנראה לא הצביע "ליכוד".
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707469
לעניין השאלה שלך בסעיף 2. שפטל נגד חוק פסקת ההתגברות משום שלדעתו יש בו הכרה בכך שבית המשפט יכול להתערב בעניינים לא לו, והוא מציע במקום החוק הזה שינויים בחוק יסוד השפיטה שלא יאפשרו לבית המשפט להשתולל. אני כשלעצמי, מסתייג הן מחוק פסקת ההתגברות והן מהדרך שמציע שפטל. זאת משום שבית המשפט של היום עושה כל מה שמתחשק לו, ושום דבר שכתוב בחוק איזה שהוא לא ירתיע אותו. אני, למשל, חושב שלו היית עושה משאל בקרב אחד עשר השופטים שבהרכב בג"ץ ההתנתקות ושואל אותם איך היו מצביעים במשאל עם בשאלה זו, לו נערך, והם היו עונים בכנות היית מגלה שכולם היו מצביעים בעד ההתנתקות ורק אדמונד לו היה מצביע נגד. כלומר הייתה חפיפה מלאה בין עמדתם הפוליטית ועמדתם "משפטית". כל פסקי הדין ארוכי העמודים הם מטרה שהם מציירים סביר החץ. כך עשה אדמונד לוי וכך עשו גם חבריו. כל הדיבורים ששמעתי מפי אהרן ברק וגם מפי דליה דורנר בעניין זה כאילו אין כל קשר בין הדברים, הם או צביעות או חוסר הבנה של עצמם.
לכן, הדרך הנכונה, לדעתי, לטפל בעוות הזה היא הדרך שהתחילה בה איילת שקד. צריך שבית המשפט ישקף עד כמה שאפשר את העמדות בציבור. אפשר להתקרב לכך אם השופטים נבחרים על ידי נציגי הציבור כפי שהדבר נעשה בארצות הברית.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707306
זה לא עובד ככה.
ראש ממשלת הלא כלום - ביבי לא כלום 707308
לא אמרתי שהיא לא סבירה, וודאי שלא אמרתי שהיא לא חוקתית (שעל זה בג''ץ יכול היה לדון, אבל לא כאן כאמור).
אמרתי שהיא אמנם חוקית, אבל מאד מסריחה.

חזרה לעמוד הראשי המאמר המלא

מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים