מדרון חלקלק 154170
זה קצת מופרך לסרב להביא מים מסיבות אידיאולוגיות, לא?
ואם הוא היה צריך להביא תחבושות? ואם צריך להביא אינפוזיות כדי לתת לחיילים שהתיבשו מכיוון שהקצין השני לא הביא מים?

תארו לכם סיטואציה- צריך להעביר מים מבסיס בתחומי הקו הירוק לחיילים שעוסקים בפינוי. חייל אחד מסרב לספק מים כי הוא מתנגד לשרת בשטחים, והשני מסרב לספק מים כי הוא מתנגד לפינוי ישובים.

לפני כמה זמן היתה כאן ידיעה על הקמ"ן שלא רצה להעביר ידיעה משום שהיה נדמה לו שהוא יודע מה יעשו איתה, והעניין לא נראה לו. גם הוא אמר שהפקודה היתה בלתי חוקית בעליל. אולי צריך להדגיש שכאשר אומרים *בעליל* מתכוונים לתוצאה מיידית וברורה, לא לשימוש בכדור בדולח.
מדרון חלקלק 154198
אכן, אכן. איפה עובר הגבול? שאלה טובה.
מה שמזכיר לי, אחד ממשפטי גבעתי (כמדומה לי) שבו הורשעו הנאשמים ברוב של שניים מול אחד, בביצוע פקודה בלתי חוקית בעליל. השופט הנכבד השלישי, קבע שהפקודה הייתה בלתי חוקית, אולם לא בעליל. דגל שחור לא התנוסס מעליה וכו'.
עד היום אני מתקשה להבין, כיצד היה ניתן להרשיע אותם, אם לפחות שופט מכובד אחד - אדם סביר בלא שום ספק - לא ראה דגל שחור, כשמטיבו של דגל שחור הוא שהוא נראה בבירור לכל אדם סביר.
ואם לא, מדוע ולמה השופט לא הודח מתפקידו מיד?

וזה לומר, שלמעט מקרי קיצון, ההגדרה "בעליל" די חסרת ערך, כמדומה לי.
מדרון חלקלק 154266
אני מסכים איתך שהסיוג "בעליל", ובעצם כל פסק הדין של כפר קאסם (כלומר, אותם משפטים ממנו שהפכו לקלישאה) די חסר ערך. חשיבותו של הפסק, בעיני, בקביעה ש*קיימות* פקודות שאסור לציית להן; הוא אינו מקדם אותנו בשאלת ההכרעה מהן אותן פקודות.

תהייה: האם אי אפשר לנסח רשימה מפורשת של מעשים שאסור לעשות, גם לחייל תחת פקודה? בלתי נמנע, מן הסתם, שתהיה ברשימה כזו עמימות, אבל היא תהיה צעד קדימה לעומת מה שיש היום: רשימת מטאפורות (דגל שחור, הלב מתקומם, אבל רק אם הוא לא מאבן...). או שאולי בקוד האתי של צה"ל יש משהו בכיוון?
מדרון חלקלק 154387
קווים ראשוניים ניתן למצוא בתגובה 120951
מדרון חלקלק 154716
יש חוקים שנראה לי סביר שיכילו סטנדרט ולא כלל: "יש לנסוע במהירות סבירה" (הדוגמה שלך מהתגובה המקושרת). גם אם לא ברור מראש מהי המהירות הסבירה בכל מצב, די ברור לפחות מה סוג השיקולים שצריך הנהג להפעיל כדי לדעת מהי המהירות הסבירה במצב נתון. כשנותנים זכות להגנה עצמית, במצבים (נניח; אלע"ד) של סכנה ברורה ומיידית, קשה להגדיר במפורט מתי סכנה היא ברורה ומיידית, אבל נראה די ברור מה סוג השיקולים שיש להפעיל כאן. בשני המקרים, מדובר בעצם בהערכה טכנית, במידה רבה, ולא בדילמה מוסרית.

להשאיר ללא פירוט מהי "פקודה שאי-המוסריות שלה זועקת לשמיים" (פראפראזה שלי) נראה לי הרבה יותר בעייתי. כי כאן לא ברור לי בכלל מה השיקולים. אפשר היה כמעט באותה מידה לחסוך את כל ספר החוקים, ולקבוע חוק אחד: "יש להתנהג כיאות". למה בעצם אי אפשר לתת פירוט (שיהיה, כאמור, עמום, כמו כל חוק כמעט, אבל יעשה *קצת* סדר)? הנה, טווידלדי הביא כדוגמה את אמנת האג. ישבו אנשים ועשו רשימה של מה מותר ומה אסור במלחמה. ברור שלא תהיה כאן תשובה חד-משמעית על כל שאלה, וברור שלא כולם יסכימו להכל; אבל יש כאן התקדמות מבורכת לעומת המצב בו כל מה שיש לנו הוא הקביעה "במלחמה יש דברים מותרים ויש דברים אסורים".
מדרון חלקלק 154727
כרעיון זה יפה, אבל לא נראה לי מעשי.
נניח שמדינה באמת רוצה לנהוג עפ''י אמנת האג (סתם, משעמום). אז היא מעסיקה מתרגמים מהולנדית, עורכי דין ויועצים צבאיים שיסבירו לה בכל מהלך מה אסור ומה מותר.
אבל אתה מצפה שחייל בשטח יזכור רשימה ארוכה מאוד של מקרים ותגובות למקרה גבולי זה, וגם ינסה כעו''ד ותיק לבצע אנלוגיות מהמקרים שהוא זוכר לזה שהוא עכשיו מתמודד עימו.
מדרון חלקלק 155000
ספר החוקים של המדינה הוא עב כרס, מפורט, וכתוב בשפה ובניסוחים שאיני בטוח שהם שווים לכל נפש. מה אתה עושה במצב כזה, כדי לא לעבור על החוק? כלום; די ברור לך אילו מבין המעשים שאתה יכול לעשות הם עבירה, ואילו לא. אתה יודע זאת מתוך החינוך שקיבלת, ותוך העזרות בקריאת עיתונים.

יש, כמובן, תחומים של החוק שהם יותר סבוכים ודורשים שינון - עולים בדעתי חוקי התעבורה, שאותם אכן נדרשים נהגים ללמוד ולהיבחן עליהם. זה בגלל שיש בהן הרבה מוסכמות שרירותיות.

פירוט הפקודות הבלתי-צָיִיתוֹת, לפי חזוני (ר' גם הפתיל עם אליהו, שבמהרה-בימינו תתווסף אליו עוד תגובה שלי) ממילא לא יהיה מאוד מפורט, ובוודאי לא מאוד מסובך. שיעור חינוך אחד בטירונות וסוגרים עניין.
מדרון חלקלק 155006
לא נראה לי שהצעתך (החדשה?) שונה בהרבה מהנעשה כיום בקורסים מסויימים המחייבים זאת. אין מקום להתעסק עם זה יותר מדי, כי הדבר לא נפוץ במקומותינו, וממילא העזרה שתדריך כזו מספק במקרה אמת בטלה בשישים מול "החינוך מהבית".
מדרון חלקלק 155370
חשבתי על זה עוד קצת, וגיליתי ש"העזרה שתדריך כזו מספק במקרה אמת בטלה בשישים מול 'החינוך מהבית"' היא אחת המוטיבציות הגדולות שלי כן להגדיר במפורש אילו פקודות הן בלתי-צייתות.

נניח שמפקד זוטר פקד על חייליו לבצע טבח בפלשתינים, ואנו רוצים לשפוט את החיילים על ביצוע פקודה שהיה עליהם לסרב לה. המצב הוא, אכן, שבגלל "החינוך מהבית", המעשה בכלל לא נראה להם לא-בסדר. מבחינתם אין עליו דגל שחור, והוא לא מקומם את ליבם. אני ארגיש מאוד לא נוח לשפוט אותם בשם מטאפורות שאני לא יכול לתת להן קונקרטיזציה. אני חושב שצריך להיות חוק ברור יותר, שנוכל להצביע עליו בפני החיילים, ולומר: "הנה, על זה עברתם" - כך שגם להם יהיה ברור.
מדרון חלקלק 155375
הרגע חזרתי מארועי ה - 4 ביולי כאן, רק כדי לגלות שאתה שוב מלא ברעיונות על הבוקר...
מטרת המשפט שלי היתה להגיד: אם בפקודות חוקיות לחלוטין חייל מרשה לעצמו לסרב, בשל המטען שהגיע איתו מהבית, אז אתה חושב שעוד סט של הוראות למקרי הקצה של "פקודה לא חוקית בעליל" יעזור במשהו? אם אתה מפקד של כהניסט, ואומר לו "תירה בערבי הזה", הוא יתחיל לפני שתגמור את המשפט. אם זה יהיה אדם אחר, הוא כנראה ינהג באופן שפוי יותר, ולא משנה אם מול עיניו יהיה או לא יהיה ספר חוקים כתוב באותיות קידוש לבנה.

אבל, אתה יודע מה, אל תיתן לי להרוס לך. לך על זה!
מדרון חלקלק 154787
תשובה טכנית:
אם אני זוכר נכון אין בספר החוקים, לרבות הצהלי, סעיף שאומר "פקודה בלתי חוקית בעליל חייבים שלא לבצע". ממילא הדין הקובע כי פקודה בלתי חוקית בעליל אסור לבצע נקבע באותו פסק דין. על דרך הכלל, חקיקה שיפוטית היא ברובה, מעצם טבעה, חקיקה מסוג סטנדרט. לכן אין לצפות מבית המשפט, שינתן רשימה ממצה של מקרים בהם הדבר יחשב כפקודה בלתי חוקית בעליל. למירב בית המשפט יתן דוגמאות‏1.

תשובה מהותית:
ממה שהבנתי מפסקתך השניה, גם אתה סובר שאם יהיה חוק שעוסק בפקודות בלתי חוקיות בעליל הרי מה שיופיע בו יחשב כדוגמא ואין הדבר יהיה בגדר רשימה ממצה. לפיכך ממילא אתה תשאיר, כפי שהמחוקק עצמו נוהג לא אחת, סעיף סל שיכסה את כל המקרים עליהם לא חשבת. סעיף כזה ממילא יהיה נורמה מסוג סטנדרט.
אתה צודק בעמדתך, כי הבאת דוגמאות יכולה לשמש כוון. אבל, זו תבוא על חשבון מידת הגמישות שבחוק. מכיוון שחקיקה צופה פני עתיד היא מעוניינת להיות מסוגלת להתאים עצמה לערכים משתנים של החברה. לפיכך המחוקק יעדיף להשאיר את הנורמות כמה שיותר פתוחות על מנת שבית משפט, כלשהו, בזמן נתון, יהיה יכול ליצוק תוכן בהן. הבאת הדוגמאות, איפוא, יוצרת כבילות מסויימת.
הדוגמא של נהיגה במהירות סבירה היא בדיוק הדוגמא של סעיף סל. רשימה ממצה של נורמות מסוג כלל שבצידה סעיף שיכניס לתוכו את כל המקרים שהמחוקק לא חשב עליהם. בנהיגה דווקא הוודאות חשובה יותר מהגמישות. אינך רוצה שנהג בדרך יעסיק עצמו בשאלה מהי המהירות הסבירה בדרך זו. לכן רוב הנורמות הן מסוג כללים. סעיף הסל איננו אפוא הכלל אלא החריג.

בעניין הגנה עצמית: האמנם אתה סבור שמדובר בהחלטה טכנית? לכשעצמי אני סבור כי המדובר בשאלה ערכית ומוסרית רבה יותר מהשאלה הטכנית. אכן ייתכן ששאלות כמו מיידיות ומוחשיות (אם ננקוט לשון החוק) הינן שאלות שיש בהן יותר מן הטכניות על פני המוסר. ואולם, קיים סייג נוסף שאותו לא הבאת, שמא מתוך אי ידיעה. המחוקק מסייג הגנה עצמית בכך שהמעשה שנועד למניעת הפגיעה צריך להיות סביר‏2. בכך הכניס המחוקק מידה רבה של מוסר וערכים. מהי סבירות המעשה יקבע על ידי בית המשפט, לכל מקרה לגופו על פי נסיבותיו, אך בהתאם לשיקולים ערכיים- מוסריים. כפי שהאדם "הסביר"‏3 בשנת 1960 איננו האדם ה"סביר" בימנו, כך מעשה הגנה סביר כיום, יתכן ולא יהיה סביר בעוד עשרים שנה.

אם נסכם ובה בעת נאחוז את השור בקרניו הרי שניתן לומר כי הדילמה היא בין גמישות לבין וודאות. ככל שמדובר בשאלות טכניות ינסה המחוקק להגביר את הוודאות. ככל שמדובר בשאלות של מוסר וערכים, יטה המחוקק להשאיר את הנורמות כפתוחות.
החלט אתה, מה העדפותיך בעניין זה.

__
1 האם דוגמאות כאלו קיימות בפסק הדין? עלי לבדוק זאת.
2 ראה סעיף 34טז' לחוק העונשין שחל גם על הגנה עצמית:
3 אולי בהזדמנות אנסה להסביר מהו האדם הסביר הנזכר בחקיקה ובפסיקה. לא פעם ראיתי בדיונים כאן, את הטעות הנפוצה כי האדם הסביר = האדם הממוצע. ובכן האדם הסביר איננו האדם הממוצע אלא אדם וירטואלי שאיננו קיים ושבית המשפט סובר מה צריכים להיות הערכים לפיהם הוא נוהג ועל פי הם הוא ממלאו תוכן. אדרבא, יתכן כי האדם הממוצע איננו נוהג כלל כאותו "האדם הסביר" שצייר בית המשפט. יתכן שאף לא אחד נוהג כמוהו, אלא שלהשקפתו של בית המשפט כך יש לנהוג.
מדרון חלקלק 155371
אני מתקשה להבין איך השאלה, האם משהו או מישהו מהווה סכנה ברורה ומיידית, היא שאלה מוסרית-ערכית. הרי לרוב, אם יש דילמה, היא אינה בשאלה "האם הדבר הרע-לכאורה שעלול לקרות הוא אכן רע". הדילמה הטיפוסית היא: עד כמה סביר שהדבר הרע יקרה אם לא אעשה משהו. וזו, דומני, שאלה יותר "טכנית". יש אולי דילמה מוסרית-ערכית היכן על ציר הסבירות אני שם את הגבול שאומר שמעליו יש לי זכות או חובה לפעול. ונדמה לי שכאן אנו נמנעים מלקבוע כלל מראש, לא בגלל שאנו רוצים להשאיר גמישות ומקום לשינויי ערכים, אלא פשוט בגלל שאין לנו דרך סבירה לכמת את הסבירות בחיי היומיום.

נורמות ומוסר יכולים להשתנות עם הזמן? נכון. אפשר גם לשנות חוקים בהתאם.

הבעיה שלי היא פחות עם זה שמשאירים לבית המשפט לפרש את הכלל, ויותר עם זה שמשאירים לחייל בשטח לפרש את הכלל. אתה מדבר על גמישות, אבל מה שיש היום עם פקודות בלתי-חוקיות בעליל אינו גמישות, הוא נוזליות מוחלטת.

אני לא בטוח שהפירוט שאני רוצה הוא כמו בחוקי המהירות המרבית: אוסף חוקים מוגדרים היטב, ואז סעיף סל גמיש. במקרה של פקודות בלתי-צייתות נראה לי סביר יותר לתת פירוט ממצה, אבל עמום בתוכו.

אולי במקום ללכת סחור סחור, נהיה קונקרטיים יותר. אנסה לנסח, לדוגמה, כלל שאוסר לציית לפקודות שעניינן פגיעה באזרחים לא-לוחמים (ובכלל זה, שבויי מלחמה), ובחיילי הצד שלנו. אולי המלה "לדוגמה" אינה במקומה; הרי בעצם כל הדוגמאות (הן היסטוריות והן היפותטיות) שעולות לנו בראש עוסקות בזה; אולי מה שאני מציע כאן אינו דוגמה לפרט ברשימה, אלא "חוק היסוד" לפקודות בלתי-צייתות, שממנו אפשר (עד כמה שאפשר) לגזור פירוט יותר גדול. אז הנה נסיון:

*אסור לציית לפקודה לפגוע פגיעה חמורה במי שאינו לוחם אויב (בכלל זה: אזרח שאינו מסכן ישירות מישהו אחר; שבוי מלחמה; וחיילי הצבא שלנו), כאשר הפגיעה היא מטרת הפקודה (ולא תוצאת לוואי שלה). מהי פגיעה חמורה? [כאן חשבתי שאני מתחיל להסתבך, אבל מצאתי כלל אצבע שנראה לי בינתיים די מוצלח] חמורה יותר ממה שמותר, באופן נורמלי, לשוטרים בישראל לעשות לאזרחים.

מה דעתכם?
מהי "מטרת הפקודה"? 155494
מטרת הפקודה בכפר קאסם‏1 הייתה לאכוף את הסגר, הפגיעה לא הייתה המטרה כלל.
--------------
1 וזו רק דוגמא, הפגיעה היא כמעט תמיד‏2 לא המטרה, אלא רק תוצר לואי של המטרה.

2 לפחות, בכל הדוגמאות ההיסטוריות וההיפוטטיות שאני מצליח להעלות בדעתי, מדובר בתוצר לואי.
מהי "מטרת הפקודה"? 155514
על איזו פקודה אנו מדברים? הפקודה לאכוף את הסגר (סגר? על איזה עשור אנחנו מדברים? עוצר!) היתה אכן חוקית. אבל מישהו בשטח פרט אותה לפקודה לירות כאן ועכשיו באנשים האלו, וזו היתה הפקודה הבלתי-צייתה.

אבל אני מסכים שהניסוח שלי לא מוצלח. "מטרת הפקודה" זה בעייתי, כי לכל מעשה יש שרשרת של מטרות בכל מיני טווחים. נאמר, במקום זה, "מהות הפקודה" או "לב הפקודה". הדגש הוא עדיין על הניגוד לתוצאת לוואי.
מי נתן את ההוראה? 155535
בהחלט יש פתח לסיבוכים חדשים: פקודת עוצר מלווה לעיתים בירי או מעצר של המפירים. בסיטואציות מסויימות ירי הוא בהחלט אפשרות קבילה, ולא בלתי חוקית בעליל.
לגבי הפיתרון שלך למשפט האחרון ב"חוק החדש": מה זה כמו המשטרה? אתה יודע מה מותר ומה אסור לשוטר? ולמה שהחייל ידע?
מי נתן את ההוראה? 155966
באילו סיטואציות ירי הוא אפשרות קבילה? האם בסיטואציות כאלו נכון להניח בסבירות גבוהה שמי שיורים בו הוא אזרח תמים ולא מסוכן?

"כמו המשטרה" הוא כמובן לא ביטוי שאני רוצה שיהיה רשום בחוק. הוא דרך שלי כאן להבחין באופן גס בין סוג הדברים שמותר לסוג הדברים שאסור; אם אני בכיוון הנכון, ישבו המשפטנים ואנשי החינוך הצבאי ויחשבו איך לפרט זאת בחוק, וכיצד להדריך את החיילים.
מי נתן את ההוראה? 155977
הסיבה להטלת עוצר היא בעיקר למניעת פעילות עויינת, ולכל הפחות לסייע באיתור עוינים המסתובבים ברחוב הריק. ההנחה היא שאדם מן השורה לא יסתכן בשוטטות, ורק ההתנגדות תצטרך להמשיך לעבור מבית לבית.
כשחייל אינו מצפה למצוא אף אחד ברחוב של מתחם בעוצר, ופתאום מופיע מולו אדם השייך לאוכלוסיה המקומית, נוהל הפתיחה באש קצר מאוד בחלק מהמקרים.

לגבי ניסוח החוק והשארתו למשפטנים: החבר'ה ההם ישבו כבר. אם תניח להם לעשות את העבודה, תקבל בחזרה את מה שיש היום, כי האמת נמצאת בפרטים הקטנים במקרים כאלה, וכשיורדים אליהם רואים שמן הנמנע הוא לנסח חוק כזה באופן שאתה מבקש לעשות.
מי נתן את ההוראה? 156288
בהצעה שלי אני מבחין בין לוחם, או מי שיש בו סכנה ישירה, לבין מי שאינו לוחם. המצב שאתה מדבר עליו הוא של מישהו שבסיטואציה נתונה יש חוסר ודאות האם הוא לוחם, או מישהו מסוכן, וצריך להחליט מהר. אין כאן תשובה קלה, אבל זה לא שמההצעה שלי נובע שאסור לירות. נראה לי סביר להשאיר כאן מידה של עמימות.

באשר לפסקה האחרונה: לא יודע. ניסו?
נראה לי כל הזמן שבגלל שהמצב הוא כפי שהוא, שאין חוק מנוסח, זה נראה לנו בלתי-נמנע. אני יכול בקלות לדמיין מצב שהחוק הפלילי כולו מסתכם בחוק אחד: "אסור לאדם לבצע מעשים לא-מוסריים; העובר על כך יענש בהתאם לחומרת עברתו", ונניח בשביל הכיף שזה מגובה בפסק דין מליצי נאה. ואז הייתי מציע שהחוק יפרט קצת יותר אילו מעשים הם אסורים; נראה לי שהייתי מקבל את אותן הסתייגויות בריבוע.
צודק, ''עוצר'', כוחו של הרגל... 155583
הפקודה הבעייתית לא הייתה רק הפקודה ללירות באנשים, גם הפקודה שקדמה לה, ''אללה ירחמו'' הייתה בלתי חוקית בעליל. אבל, גם בפקודה לירות באנשים, הירי עצמו לא היה המטרה.

אם ניקח את הדוגמא הכי קיצונית, גם בפקודה להוציא את היהודים להורג, המוות של היהודים הוא תוצאת לואי של המטרה, שמירה על הגזע הארי.

דרך פשוטה יותר תהיה להבדיל לפי הודאות שבפגיעה. פקודה שפגיעה ב.. כתוצאה ממנה תהיה בלתי נמנעת היא בלתי חוקית בעליל, פקודה שפגיעה ב... כתוצאה ממנה היא לא סבירה היא חוקית בעליל, והגבול ממוקם על המדרון הזה.

בצורה הזאת אנחנו גם לא בונים על כך שלחייל יש יכולת לדעת מה מטרת הפקודה, משום שלאף אדם, ובטח לא לאדם שמקורותיו מוגבלים, יש יכולת כזו.
צודק, ''עוצר'', כוחו של הרגל... 155805
בעקבות http://www.haaretz.co.il/hasite/pages/ShArtPE.jhtml?...
חשוב לזכור שברגע שתנסח את הבלתי חוקי בעליל בצורה מפורשת, לא רק החיילים יכירו את הניסוח, אלא גם מפקדיהם ופרקליטי הצבא. לכן, מפקד אינטליגנטי שמכיר את הניסוח ויודע שהפקודה "תהרוג את ילדה X" היא פקודה שלא תתבצע, יתן לו פקודה בסגנון "תביא לי את הלב של ילדה X", מה שהופך את הפקודה לפקודה חוקית בעליל (המטרה היא הלב, המוות של הילדה הוא תוצאת לוואי מצערת).
צודק, ''עוצר'', כוחו של הרגל... 155965
בכתבה המקושרת, הפקודות פשוט הפרו את צו בג"צ, ולכן אינן דוגמה טובה למה שאתה רוצה להראות. הדוגמה שלך, עם הלב, עובדת עוד פחות. על-פי ההצעה שלי של "מהות" הפקודה, ברור שמהות הפקודה היא להרוג. האם רוצח יכול לטעון שמדובר רק בהריגה ולא ברצח, כי הוא רצה רק להוציא את הלב? או שהוא רצה רק ללחוץ על ההדק, בלי קשר לזה שיש אדם מהצד השני של הקנה?

יכול להיות שאפשר יהיה להתחכם, ויכול להיות שזו בעיה, אבל בינתיים נראה לי שתצטרך לעבוד יותר קשה כדי להראות זאת...
פסיק רישיה ולא ימות? 156005
פסיק רישיה ולא ימות? 156290
ניחוש: "כרות ראשו ולא ימות?"

ניחוש המשך: התנאים, או שמא האמוראים, כבר דנו בסוגיה הזו. האם כיוונתי לדעת גדולים?

נא אשר...
פסיק רישיה ולא ימות? 156776
התרגום נכון.
גם את הכוונה הבנת, אלא שלביטוי משמעות מורחבת, לא לעניין רצח דווקא. בדרך כלל הוא משמש בדיני שבת, לציון עשיית מעשה שיגרום בהכרח למלאכה ממלאכות שבת, והדוגמה המפורסמת היא ''חתך ראש עוף כדי לתת לקטן לשחק בו'' (ענת רפואה מאחוריך).
הדינים מסובכים למדי, ויש הבדל דק בין ''פסיק רישיה'' ובין ''מלאכה שאינה צריכה לגופה'', שהיא מלאכה שהתכוון לעשותה אך לא לצורך עצמה אלא לצורך אחר.
פסיק רישיה ולא ימות? 156858
אהם. זו הייתה פעולה נפוצה, להוריד לעוף את הראש כדי שלילד יהיה עם מה לשחק (?! איכס!), או שאני מפרש את "הקטן" בצורה מודרנית מדי?
חוץ מזה, איזו מלאכת שבת תגרם בהכרח מהסרת ראשו של העוף כדי שהקטן ישחק בו?
חוץ גם מזה, למה לא לשחק בעוף חי? הרבה יותר כיף. אפשר למרוט לו נוצות, להתעלל בו, לבעוט בו ולהתאמן עליו בשיטות התעללות בבני אדם לשימוש מאוחר יותר. הכיף, כמובן, הוא לא בהתעללות עצמה, אלא בצפייה בהמשך בקצפם העולה של כל האנשים שמיד יעשו עלי עליהום. אפשר לקרוא לזה "התעללות בבני אדם", אם רוצים.
צודק, ''עוצר'', כוחו של הרגל... 156058
התכוונתי לתנאי השני בצו הביניים, תנאי ההסכמה, וההתחכמות של מפקדי צה"ל:
"מישהו שאל מה לעשות אם הפלשתינאי לא מסכים לשמש כמגן ותשובת המתדרך, שנאמרה בחיוך ובאווירה מבודחת, היתה 'אין דבר כזה'. בסיטואציה בה מתרחשים הדברים האלה, כך הוא הסביר, אף פלשתינאי לא מסרב לצה"ל...", צה"ל לא הפר את התנאי הזה, הוא פשוט פרש אותו בצורה מתחכמת.

בקשר ל"מהות", לא ברור לי מה זה "מהות" של פקודה, ואיך החייל בשטח יכול לבדוק אותה. גם אם המהות של פקודת הוצאת הלב הוא הצורך בלבבות להשתלה, והמוות של מי שגידל את הלב עד עכשיו הוא תוצאת לוואי, עדיין מדובר בפקודה מזעזעת מבחינה מוסרית.

ובקשר לתגובה 155964, אני חושב שהדרך בה מוגדרת פקודה בלתי חוקית בעליל, היא חכמה, נכונה, יפה וצודקת. אני לא מוצא שום סיבה לשנות אותה, וחושב שכל שינוי שלה, ובודאי כזה שיהפוך אותה ל"טכנית", יהיה שינוי לרעה.

אבל, אם יש מי שבאמת חושב שהמצב בו אנשים שלא מסוגלים להבחין בפקודה שמתנוסס מעליה דגל שחור, מתגיסים לצבא, מקבלים ממנו נשק, ואמורים לשמור עלינו, הוא מצב תקין. אותו אדם צריך לנסח חוק טכני, כזה שאי אפשר להתחכם לו, כזה שגם החייל ה"מוגבל מוסרית", שלא מבדיל בין הריגת ילדה חסרת אונים, לבין פינוי פושעים אלימים ופורעי חוק, יוכל להבין "מה לא בסדר". ז"א הקרטריונים שהחוק צריך להכיל צריכים להיות קרטריונים קשיחים, בלתי ניתנים לתחכום, בלי מושגים כמו "מטרה", "מהות", "כוונה" ודומים להם.

כשאתה מנסח חוק שכזה, אתה מחוייב מראש להכניס בדיוק מה מותר ומה אסור, אם לדעתך מותר לפגוע באזרח שמשמש כמגן חי, תשנה את החוק בהתאם.
צודק, ''עוצר'', כוחו של הרגל... 155964
נו, אבל בתגובת הסבתא נסוגתי מהכרעה עפ"י מטרה, ועברתי להכריע עפ"י "מהות" הפקודה, ה"לב" שלה. אחד הרעיונות הראשונים שעולים על הדעת הוא להבדיל כפי שאתה מציע, לפי הודאות בפגיעה באזרחים, אבל אני לא רוצה את זה: לדעתי, ולדעת רבים כנראה, מותר לפגוע (אם ניקח מקרה קצה) בפלוגה של חיילי אויב שעומדת לעבור את הגבול, גם אם נמצא ביניהם אזרח שבכלל לא קשור אליהם, וזאת גם במקרה ש*ודאי* שהאזרח יהרג. מקרה יותר גבולי (שרבים חושבים אולי שהוא אכן בלתי חוקי, או בלתי חוקי בעליל) הוא ההתנקשויות בראשי הארגונים הפלשתיניים, שלעתים סיכויי הפגיעה באזרחים בהם גבוהים מאוד. אם אתה אוסר זאת, אתה נותן לאויבים אינטרס להשתמש באזרחים כמגן חי. אבל אני לא רוצה להתווכח על מעמדה של פקודה כזו. רוצה? (נגיד שאתה המחוקק) הכנס לחוק את הגרסה שלך, ותאסור מצדי גם על מקרה הקצה שלי. זה לא משנה לנקודה המרכזית שלי כאן.
צודק, ''עוצר'', כוחו של הרגל... 157010
לדעתי האפשרות היחידה לנסח בצורה חד חד ערכית את חוק הפקודה הבלתי חוקית בעליל היא לנסח אוסף של מקרי קצה. אם תיתווסף פקודה בלתי חוקית בעליל, ניתן יהיה להרחיב את החוק. המפקד (והחייל) הממוצע לא יצטרך לזכור את כל הרשימה בעל פה כי למרביתנו זיהוי ''דגל שחור'' ושאר המליצות בא בטבעיות.
צודק, ''עוצר'', כוחו של הרגל... 157262
רגע, אתה איתי או נגדי? (-:
אני לא יודע מה זה "בצורה חד חד ערכית", אבל אני מניח שכוונתך פשוט לניסוח מדויק. אני תומך בחוקים כמה שיותר מדויקים, אבל אני חושב שיש גבול למידת הדיוק שאפשרית בכל חוק, ובחוק לפקודות אסורות בציות נדמה לי שעמימות במידה רבה (יחסית לחוקים אחרים) היא בלתי נמנעת.
מדרון חלקלק 154524
הצרה היא, שהצבא מטבע ברייתו הוא ארגון שנדרש לתת לחיי נשק קטלני ביד וללמד אותו להרוג במצבים מסויימים.
הנה, למשל, דוגמה למשהו שאמנת-האג מתירה:
- להפגיז בית חולים המשמש עמדה לאויב, במידה ויש צורך בכך כדי לכובשו (אם יש חיילי אוייב שאינם משתמשים במקום לפעילות לוחמה או למסתור - למשל, מפני פצועים - זה לא תופס).
(יש לי בבית במקרה נוסח עברי שלה, והוא מתיר כמעט כל דבר שאין מטרתו לפגוע באזרחים במפורש. נסיונות החיסול הכושלים של צה"ל, למשל, לגיטימיים לגמרי על-פי האמנה, בתנאי שלא הייתה דרך אחרת, למרות שנפגעו אזרחים).
ועכשיו, שתי הדוגמאות הנ"ל עוררו ויכוח מאין כמוהו: האם הן בלתי-חוקיות בעליל או לא, ומהי מידת הפעלת הכח הדרושה.
כמו-כן, מבחינת החוק, מותר למפקד להוציא להורג חייל על כל-מיני עבירות בשעת מלחמה.
וכן הלאה. אתה רואה את עצמך מציית לכל הפקודות למעלה?
יש לי ספק גדול.אבל הן חוקיות מבחינת החוק הבינ"ל.
בקיצור, יש לי חשד סביר שהכל יישאר עניין של עורכי הדין שהנתבע מעסיק, למעט במקרים של רצח בדם קר.
מדרון חלקלק 154693
אוקיי, אז יש לנו דילמה: האם להרשות ציות לפקודה כמו הוצאה להורג של חייל, שמצד אחד נראית לנו מזעזעת ובלתי-מוסרית בעליל, ומהצד השני מותרת לפי אמנת האג.

עכשיו, מה עושים? שוברים את הראש ומחליטים, או שמשאירים זאת בערפל, ושהחייל בשטח ישבור את הראש?
מדרון חלקלק 155313
נדמה לי שעצם העובדה שהחייל בשטח צריך לשבור את הראש, מעידה על כך שלא מתנוסס על הפקודה "דגל שחור".

בשבוע האחרון - לא זוכר היכן - קראתי שנשפט חייל והואשם בביצוע פקודה בלתי-חוקית בעליל. הוא הואשם ברוב של 2 מול 1. בעל (בעלת?) הטור תהה כיצד ניתן לקבוע ש"דגל שחור" מתנוסס מעל הפקודה, ולצפות מחייל לזהות זאת, אם יש *שופט* - אחד מתוך שלושה, ובכל זאת, שופט - החושב אחרת.
מדרון חלקלק 155315
ייתכן והשופט החליט מה שהחליט לא משיקולי דגל שחור אלא מבחינת היכולת של החייל לזהות דגל כזה.
מדרון חלקלק 155316
לכאורה זה נימוק משכנע, אלא שאני חושב שהאינטרפרטציה לא נכונה. השופט בדעת המיעוט לא חשב שהדגל השחור לא התנוסס שם, הוא רק חשב ש*החייל* לא בהכרח היה צריך להבחין בו.

במלים אחרות, השופט ההוא לא טוען שאם הוא היה נמצא באותה סיטואציה הוא היה פועל כמו החייל, אלא נותן לחייל להנות מאיזה ספק.
הלוגי הקדים אותי 155317
תמיד פיגרתי בענייני לוגיקה.
מדרון חלקלק 157265
רגערגערגע. אתה לא מבקש את הרשימה הנכונה בכלל. הרשימה המבוקשת צריכה להיות רשימת הפקודות ש*מותר* לבצע. כל מה שמחוץ לרשימה (בלתי נמנע, מן הסתם, שתהייה ברשימה כזו עמימות) – אסור.
מדרון חלקלק 157280
אין לי בעיה גדולה עם זה. אבל למה אתה חושב שרשימת המותר עדיפה על רשימת האסור?

במשחבה ראשונית, נראה לי קל יותר לנסח רשימת איסור - בנקודה מסוימת בפתיל הגעתי להצעה של רשימה בת פריט אחד, שאולי יכול להספיק עם עוד קצת עיבוד.
מדרון חלקלק 157291
כי אני חושב שעדיף שהשלטונות יצטיידו בתשובה לשאלתי "איפה כתוב שמותר לכם?" לפני מעשה, ולא ישאלו אותי "אבל איפה כתוב שאסור לנו?" אחרי מעשה. (זו לא הייתה תשובה, כמובן, זה רק היה ניסוח מחדש של הטענה, אז אני אנסה שוב:)

כי יש הבדל בין תיאור ישיר של קבוצה לבין תיאור שלה ע"י תיאור המשלים, כשאין תשובה טובה ל"המשלים ביחס למה?".

(נדמה לי שזו מדיניות נפוצה באבטחת-מידע: מתחילים מ"הכל אסור" והמשתמשים מקבלים הרשאות בהתאם למה שהם צריכים ומבקשים).

חוצמזה, זה לא שאני המצאתי את הרעיון הזה. הרי זה ההבדל בין הקוד הפלילי, שאומר מה אסור לנתינים לעשות, וכל היתר מותר, לבין החוקים שאומרים מה לשלטון מותר לעשות, וכל היתר אסור.
מדרון חלקלק 157399
מעניין. אני חושב לענות בכיוון של הדגשת ההבחנה בין פקודות חוקיות לבין פקודות ברות-ציות. אבל קודם כל, זה הזמן לתהות: כולם יודעים שיש פקודות בלתי-חוקיות "סתם", אבל מהו הקודקס הקובע זאת? האם פקודות מטכ"ל? אני יודע שפקודות מטכ"ל מפרטות פקודות מותרות ואסורות, אבל האם מדובר ברשימה *כוללת* של אחד הכיוונים?
מדרון חלקלק 157408
בכל הדוגמאות שהועלו עד כה, פקודות ''בלתי חוקיות בעליל'' הן כאלו שעוברות על עקרונות כל-כך יסודיים עד שצריך להיות מובן מאליו שהן בלתי חוקיות. אבל הדגש בביטוי אינו על חומרת החוק שעליו עוברים, אלא על ה''עלילות'' של המעשה - עד כמה ברור שהוא אינו חוקי.
אם זה כך, פקודה מפורשת לחצות את הכביש שלא במעבר חציה היא יותר ''בלתי חוקית בעליל'' מאשר פקודה לאכוף עוצר.
מדרון חלקלק 157457
לא (ואתה כמובן יודע את זה), כיוון שאתה נתפס לסמנטיקה ולא לרוח הדברים.
ואגב, פקודה לאכוף עוצר יכולה להיות בלתי חוקית (למשל אם היא ניתנת ע"י מי שלא מוסמך לכך, או לא בשרשרת הפקודות התקינה), אך במהותה אינה בלתי חוקית, וודאי שאינה בלתי חוקית בעליל. אופן האכיפה, ואי ברירת אמצעי האכיפה, היא שהפכה את הפקודה המפורסמת מלפני 47 שנים לבלתי מוסרית, ומכאן לבלתי חוקית בעליל. באותה מידה פקודה לנהג משאית להכנס לצומת כאשר ברמזור דולק האור הירוק, יכולה להיות בלתי חוקית בעליל.
מדרון חלקלק 157574
בהודעה למטה, עוזי מצביע על בעייתיות לוגית במשפט, ודורון מציע לראות בזה סמנטיקה. אבל אולי יש כאן יותר מזה. אני לא מכיר את הפסיקה, אבל נראה לי שבית-המשפט מכניס כאן (בדלת האחורית?) את התפיסה של החוק הטבעי. תפיסה של חוק טבעי יכולה להסביר את הבעייתיות בניסוח: ה"לא-חוקיות בעליל" מתייחסת לחוק שונה מהחוק הכתוב.
פירוש הפסיקה לפי החוק הטבעי מסבירה גם את קריטריון הדגל השחור ואת הקריטריון של "דוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו מושחת". כפי שהערת, זה הוא בודאי לא קריטריון משפטי רגיל שאפשר להבין ממנו מה השיקולים שצריכים לעמוד בפנינו כשאנחנו נמצאים בדילמה.
אם הפסיקה אכן מתייחסת לחוק הטבעי, אולי אין טעם לחפש את הקודקס של פקודות בלתי-חוקיות "סתם". הפקודה בלתי-חוקית לא בגלל שהמעשה רע כי הוא אסור, אלא בגלל שהמעשה רע כשלעצמו.
מדרון חלקלק 157576
כלומר, פקודה "לא חוקית בעליל" היא כזו שאפשר (או צריך) להבין שהיא לא חוקית, גם בלי לדעת שום דבר על ספר החוקים: היא "נוגדת את החוק הטבעי".
מדרון חלקלק 157588
כן. אני מצטער אם אני כותב באופן לא ברור.
מדרון חלקלק 157808
כמובן. הנסיון שלי לברר את הקודקס של הפקודות הבלתי-חוקיות ''סתם'' לא נועד לעזור לברר מהן פקודות בלתי-חוקיות בעליל, אלא לצורך הדיון שלי עם מיץ, בסוגיה איזה צד של הבלתי-חוקיות-בעליל עדיף לפרט.
מדרון חלקלק 158877
ולכן מכיון שמדובר בהוראות לאזרחים ולא לשלטון הרשימה תהא מה אסור ולא מה מותר.
מדרון חלקלק 158880
מדובר בהוראות לחיילים. נכון שרובם אזרחי המדינה, אבל החיילות היא תפקיד ציבורי בשרות השלטון, ממש כמו פקיד שומה, שוטר או חשב במשרד ממשלתי. החוק הפלילי כבר קובע מה אסור להם לעשות, בהיותם אזרחים. נותר לקבוע מה מותר להם לעשות מתוקף היותם חיילים.
מדרון חלקלק 158889
אני אנצל תגובה זו כדי להשיב וכדי לתקן את טעותי מ תגובה 154787:

חוק העונשין מפרט מספר הגנות ‏1 (כמו למשל הגנה עצמית) שאיננה גוררת אחריות פלילית בגין המעשה. אחת ההגנות היא הגנת צידוק ‏2, שכוללת בין היתר (בס"ק 2) הגנה על מעשה:

"שעשהו על-פי צו של רשות מוסמכת שהיה חייב לפי דין לציית לה, זולת אם הצו הוא בעליל שלא כדין".

חוק השיפוט הצבאי מפנה לסעיף זה‏3. לפיכך הסעיף מנוסח כלפי כל האזרחים ולפיכך הוא יכלול, אם בכלל, רשימה של מה אסור ולא רשימה של מה מותר.

ועוד. מכיון שמעשה בלתי חוקי בעליל הוא חריג לחריג‏5, הוא יהיה רשימה של איסורים: מתי הצו הוא בלתי חוקי בעליל ולא מתי הצו חוקי‏6.

בנוסף: השאלה אם להביא רשימה של איסורים או היתרים איננה רק שאלה של יחיד או גוף שלטוני. גם ליחיד לפעמים אוסרים הכל ונותנים רשימה של היתרים וגם לגוף שלטוני מתירים הכל עם רשימה של איסורים.
העקרון שהצבעת עליו - ויתכן שאני בתגובתי הקודמת נגררתי אחריו - הוא נכון אך הוא לכשעצמו לא יקבע כיצד תנוסח ההוראה, האם בדרך של היתר או איסור.

____________________
1 או בלשון החוק סייגים לאחריות הפלילית או סייגים לפליליות המעשה.
2 סעיף 34 יג' לחוק העונשין: http://www.pigur.co.il/law/onesh1.htm
3 למיטב ידיעתי, כאשר תוקן חוק העונשין בשנת 1994, בשל ההפניה בחש"צ אל חוק העונשין, נעשתה פניה לפצ"ר על מנת לבחון האם יש צורך בהכנסת פירוט, כדוגמת הצעתו של ירדן‏4. עמדת הפצ"ר הייתה כי יש להשאיר את הסעיף כפי שהוא למרות שנשמעו קולות בפרקליטות כי עדיף להכניס את המבחנים שנקבעו בפסיקה אל תוק החוק החרוט.
4 ההצעה להכנסת פירוט במובחן מהפירוט עצמו, שאינני יודע אם היה זהה לזה של ירדן.
5 : מעשה אסור; חריג: אם נעשה לפי צו; חריג לחריג: הצו איננו חוקי בעליל.
6 המקרים בהם הצו חוקי מוגדרים בהתאם לכל צו. ויודגש. יש צורך באי חוקיות בעליל ולא באי חוקיות סתם.

חזרה לעמוד הראשי המאמר המלא

מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים