בתשובה לדב אנשלוביץ, 15/05/19 8:45
תוצאות לפי ישובים 706798
ועד עכשיו לא עלה בדעתך שכל החקיקה הזאת קשורה לתיקי נתניהו? סתם כך היא נפלה מהשמיים דווקא עכשיו ועמדה במוקד הבחירות האחרונות ללא שום קשר?
תוצאות לפי ישובים 706801
האם לדעתך מאבקה של שקד בוועדה לבחירת שופטים להכניס שופטים "שמרנים" לבית המשפט העליון קשור בתיקי נתניהו? המאבק להגבלת סמכויות בג"ץ הוא מאבק ותיק, ושותפים לו, למשל דניאל פרידמן שאותו הזכרתי שלא הצליח עשות שום דבר, ונתמך על ידי אישים כפרופסור רות גביזון ואחרים. אני בטוח שאתה, כמוני, מקשיב לפעמים לתכניתו של יורם שפטל (סתם. לא באמת.) ביום חמישי. כל הזמן חזרו ונשנו בתכניותיו בשנים האחרונות שאלות מאזינים מדוע אין חקיקה שמרסנת את בג"ץ. מעולם לא שמעתי שאלות כאלה בהקשר לתיקי נתניהו, אלא תמיד בקשר לאירועים אחרים ופסיקות של בג"ץ שהתפרסמו בתקשורת. ותשובת שפטל הייתה תמיד שכחלון עם עשרת המנדטים שלו אינו מוכן לתמוך בחוקים כאלה, ולכן לא ניתן להעבירם. היום יש רוב גם בלי כחלון לחוקים כאלה, ולכן העניין הפך ריאלי.

אגב, באותו עניין, נזכרתי בוויכוח עם אריק אם חוק כבוד האדם וחירותו מסמיך את בית המשפט לפסול חוקים. אריק, בוואדי כמוני, מאזין מידי פעם לערוץ 20 (סתם. לא באמת), ומופיעים שם עורכי דין בנוסף לשפטל שאף הם סבורים שאסור לבית המשפט העליון לפסול חוקים. למשל, אמש, הסביר שפטל שבניגוד לסתם אזרח שמותר לו לעשות כל דבר בתנאי שאינו מנוגד לחוק, רשות ציבורית מותר לה לעשות רק דברים שהחוק מתיר לה לעשות בפרוש. לדבריו אין היתר לשופטים לפסול חוק, ואני בטוח שהוא מכיר את חוק כבוד האדם וחירותו. שפטל אומר שכיוון שבית המשפט העליון לא נוהג לפי מה שהחוק מתיר לו, צריך שיהיה חוק מפורש שאחד מסעיפיו אוסר בפרוש על בית המשפט לפסול חוקים של הכנסת.
תוצאות לפי ישובים 706802
הניסיון להכפיף את בג"צ למרות הממשלה והכנסת (להלן: טירוף הלאומנות) הוא קנוניה כרונית של הימין ובוודאי שאינו שייך לתיקי נתניהו. אבל חוקי ההתגברות והחסינות שמתאמצים להעביר כבר עם הקמת הממשלה (להלן: טירוף השחיתות) בהחלט שייכים לעניין, אחרת לא היה עליהם כזה לחץ. כאשר טירוף השחיתות נפגש עם טירוף הלאומנות, הדמוקרטיה הישראלית בסכנה ממשית וההשוואה לרפובליקת ווימאר הופכת ליותר ויותר מוחשית.
תוצאות לפי ישובים 706803
מחיאות כפיים.
תוצאות לפי ישובים 706805
יותר פשוט וברור להשוות לארדואן (או אורבן. אבל אצל ארדואן רואים את התוצאות בצורה מובהקת הרבה יותר). ההשוואה גם יותר ראלית.
תוצאות לפי ישובים 706825
ראשית, הדמוקרטיה הישראלית לא הותקפה פתאום. הדמוקרטיה הישראלית הייתה תמיד בעייתית. אנשלוביץ' מנסה לרמוז בשימוש המזלזל במילים "דמוקרטיה ליברלית" שיש כל מיני סוגים של דמוקרטיה והליברלית היא רק סוג אחד ולא הטוב ביותר. דמוקרטיה יש רק ליברלית. נכון שהייתה דמוקרטיה עממית ויש דמוקרטיה אסלאמית, וגם דמוקרטיה יהודית. זה לא יותר מקופירייטינג. נכון שדמוקרטיה בהגדרה היא שלטון העם. לצורך זה ה"עם" הוא ציבור האזרחים. אצלנו מקללים כל מי שטוען (כמוני) שמדינה דמוקרטית היא בהגדרה מדינת כל אזרחיה. האם דוב מסכים שמדינת ישראל היא מדינת כל אזרחיה? כנראה שלא ולכן הוא אינו עוסק בדמוקרטיה אלא באתנוקרטיה או בקרטיה אחרת. הנה מאמר של אדם שנוא שברח לפני שהוכנס לכלא לשנים ארוכות (אינני מאמין שהוא ריגל לטובת חיזבאללה).https://lib.cet.ac.il/pages/item.asp?item=17439&r... האם במאמרו יש אמירות לא נכונות? אילו?
תוצאות לפי ישובים 706832
מעולם לא אמרתי "דמוקרטיה ליברלית" בטון מזלזל. אני יודע באיזה משטר אני "רוצה" לחיות. אני קורא לכך דמוקרטיה אבל לא אכפת לי שתיתן למשטר הזה שם אחר.
לעניין עזמי בישארה, לפי מה שפורסם יורטו שיחות שלו עם מנהיגי חיזבאללה בהם הוא הנחה אותם לאן להפנות את הטילים שלהם. אתה אומר שאתה לא קורא לכך "ריגול", אך מצד שני אתה אומר שהוא היה מוכנס לכלא לשנים ארוכות. אז אתה לא מאמין ביושרם של שופטי ישראל? לי יש בעיה עם בג"ץ אבל אין לי ביקורת מיוחדת על ערכאות אחרות, ואין לי שום סיבה להניח שאין הם משתדלים לפסוק בצדק על פי החוק.
תוצאות לפי ישובים 706844
המשטרה והפרקליטות יכולים לעצור כל אדם שאין לו אליבי‏, ולגרום לו להודות באמצעות לחץ, ואז בתי המשפט מוצאים ש"אין ספק סביר" באשמתו ושולחים אותו לכלא.
תוצאות לפי ישובים 706806
העיקרון הבסיסי והחשוב הזה במשפט המנהלי, שהאדם חופשי מטבעו לעשות כל דבר שלא נאסר עליו בחוק, והמנהל להיפך: רשאי לעשות רק מה שהוא מוסמך לעשות בחוק, אינו כתוב בשום חוק בארץ, אלא אומץ מהמשפט האנגלי והוכר בפסיקה.
בבג"ץ בז'רנו (1949) אומץ החלק הראשון ובבג"ץ שייב (1950) החלק השני.
צא וראה שבג"ץ המציא פה יש מאין, ואף שפטל לא קם לזעוק שבג"ץ חרג מסמכותו.
(אריק, בשם דב) האם בג"ץ עצמו אינו רשות מנהלית, וכלל זה צריך לחול גם עליו?
(אריק) רשויות מנהליות שייכות לרשות המבצעת. בג"ץ הוא הגוף המבקר את החלטותיהן ומוסמך בחוק יסוד: השפיטה לתת להן צווים ולהעניק לנפגע מהחלטותיהן סעד מן הצדק. הוא לא חלק מהן (ושוב- שפטל יודע זאת, הוא למד מבוא למשפט מנהלי, אבל לדבר זה חינם).
(אריק, בשם דב) אם כך גם הכנסת אינה רשות מינהלית!
(אריק) נכון. ולכן בג"ץ ניגש לבקר אותה בדחילו ורחימו. בג"ץ קבע את הכלל שהוא מבטל החלטה של הרשות המבצעת כאשר היא לוקה בחוסר סבירות. לגבי הכנסת בג"ץ קבע במפורש פעמים רבות את ההיפך: שאין הוא בודק כלל אם החוקים שהיא מחוקקת "יש בהם מן התבונה". עד פסק דין המזרחי (1995) המפורסם בג"ץ מעולם לא ראה עצמו מוסמך לפסול חוק של הכנסת, אלא אם נפלו פגמים בהליך החקיקה שלו. אבל כאשר הכנסת בעצמה קבעה בחוק כללים לגבי כל חקיקה עתידית שלה, מוסכם שבג"ץ הוא הגוף שצריך להגיד לה כאשר חקיקה חדשה שלה לא עומדת בכללים שהיא עצמה חוקקה.
לכן "המהפכה החוקתית", שבה פתאום בג"ץ אומר לכנסת שחוק שחוקקה אינו חוקי, מושתתת כל כולה על אותן פסקות הגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. פסקאות שבהן הכנסת עצמה מגבילה חקיקה עתידית שלה.
בית המשפט חייב לשפוט על פי החוק, וכאשר החוק אומר שהכנסת לא רשאית לחוקק חוק מסוים בג"ץ חייב להגיד לה את זה.
אין פה שום "דיקטטורה של בג"ץ". הכנסת יכולה לסיים את עידן "המהפכה החוקתית" באיבחה אחת אם תבטל את פסקות ההגבלה בשני חוקי היסוד, או כמו שהיא מתכננת- תוסיף פסקת התגברות. מה זה יגיד על המדינה שלנו זאת שאלה אחרת, ושאלה טובה מאוד, אבל בית המשפט לא יוכל להגיד לכנסת לא לעשות את זה, ואם תעשה את זה הוא יאבד את הכלי היחיד שהכנסת נתנה לו לבטל חוקים שלה.
תוצאות לפי ישובים 706807
הוויכוח אם בסמכות בית המשפט העליון לפסול חוקים כבר התקיים והסתיים. העמדה שלי הייתה שמה שכתוב בחוק הוא שלאף אחד אין היתר לפגוע בחוק אלא רק לכנסת שתעשה זאת בהתאם לרוח המדינה (או משהו כזה. אין לי סבלנות כרגע לחפש את הנוסח). אין שם שום רמז לכך ששופטי בג''ץ עדיפים על חברי הכנסת בהבנת משמעות אותה ''רוח'', אלא באופן טבעי כיוון שהם החריגים שיכולים לפגוע הם גם מבינים ב''רוח'' יותר משופטי בג''ץ.
בתגובתי האחרונה לא בקשתי לפתוח את הוויכוח הזה שוב. כל מה שרציתי הוא להראות שישנם משפטנים שעמדתם כעמדתי.
תוצאות לפי ישובים 706839
ומשפטן נוסף, ד''ר חיים משגב, סבור שלבג''ץ אין היום סמכות לפסול חוקים. כך שמעתי זה עתה בראיון עמו בטלוויזיה.
תוצאות לפי ישובים 706841
הוויכוח האם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מאפשר לבג"ץ לפסול חוקים של הכנסת הסתיים בכך שאמרת את עמדתך וזהו. עמדתך לא תואמת את מה שכתוב בחוק. אתה מוזמן לעשות לי קריאה מודרכת שתסביר לי איך עמדתך מסתדרת עם מה שכתוב בחוק.

ראיתי שיש משפטנים שעמדתם דומה לשלך: יורם שפטל, שמחה רוטמן, ד"ר חיים משגב. מה המשותף לשלשתם? פעילות ימנית קיצונית נמרצת וביקורת בלתי פוסקת על בג"ץ, מתוך הגישה הפשיסטית שהממשלה צריכה להיות חסינה בפני ביקורת. הם לא מנמקים את עמדותיהם בצורה רציונלית, אלא כותבים מאמרים מתלהמים. הראיתי לך כבר פעמיים איך שפטל אמר דברים שסטודנט שנה א' במשפטים אמור לדעת שהם לא נכונים, כדי לשרת את הטיעון שלו. אותו דבר לגבי הטיעון של דיני החוזים בהבטחה לבוחר, שדיברנו עליו פעם, ושטקסט הלימוד של דיני חוזים מראה בדיוק את ההיפך. מתקבל הרושם שעמדותיהם הפוליטיות מעוורות את עיניהם.

יש מבקרים של בית המשפט העליון, החריף שבהם פרופ' דניאל פרידמן, שעמדתם לא באה מתוך השקפתם הפוליטית. אני רושם לי שאת פרידמן אני צריך לקרוא לעומק, אבל לא נראה לי שתמצא אותו אומר שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מאפשר לבג"ץ לפסול חוקים של הכנסת, הרי עיניו בראשו. להיפך: הוא אומר שיש להגביל, באמצעות חקיקה, את סמכות בית המשפט לבטל חוקים של הכנסת. כלומר שסמכות זאת קיימת!
תוצאות לפי ישובים 706845
בתגובתי עצמה עליה הגבת אני עושה לך "קריאה מודרכת" ומסביר לך שוב שלא כתוב בחוק הזה שלבג"ץ מותר לפסול חוקים של הכנסת. החוק שעליו אנחנו מדברים הוא בן שורה אחת ולא צריך לכתוב שלש מאות עמודים כדי להסביר זאת. זה שאתה מסרב להודות במה שהוא לגמרי ברור זה עניין אחר, וכך זה גם לא בפעם הראשונה אצלך, ולכן הכרזתי שהוויכוח הסתיים ושלאיש מהצדדים המתווכחים אין מה להוסיף. אבל כיוון שאתה שוב ושוב טוען שלא הסברתי, אנסה להסביר באמצעות דוגמה.
תאר לך שיש חוק כזה: אסור לשום איש לבצע ניתוחי מוח, למעט רופאים שיש להם תעודת M.D. , וגם עברו הסמכה מיוחדת בתחום ניתוחי המוח ויכולים להציג בנוסף לתעודת הרופא גם תעודה כזאת. להם בניגוד לאחרים כן מותר לערוך ניתוחי מוח והם צריכים לעשות זאת תוך שימוש במה שלמדו בלימודי הרפואה ובלימודי ההסמכה הספציפית.
אצלנו מותר לשופטי בג"ץ לעשות כל דבר, ואולי מותר להם לאסור על רופאים מוסמכים לערוך ניתוחי מוח, ואולי מותר להם לערוך ניתוחי מוח בעצמם. אבל בחוק (ההיפותטי) הזה שהצגתי זה לא כתוב.

את מה שהראית לי בעבר בקשר לסתירות אצל שפטל איני זוכר, וגם איני זוכר מה עניתי, וכדי לרענן את זכרוני אתה צריך להפנותני לשם בקישור.

בנוסף לעורכי הדין שמנית יש עוד כמה שעליהם דיברתי בתגובה קודמת. חיים משגב הוא רק משפטן נוסף להם שבמקרה האזנתי לו אמש, והוספתיו לרשימה מבלי שהתכוונתי להיכנס שוב לוויכוח. אני כמעט בטוח שפרופ' פרידמן וכן רות גביזון כמו המשפטן האמריקאי פוזזנר כן אמרו שאסור לבית המשפט לתת לעצמו סמכות לפסול חוקים, אם כי אין לפני כרגע מקורות, ואיני יודע אם אוכל למצוא כאלה.
תוצאות לפי ישובים 706849
בעיון מהיר בויקיפדיה בערך דניאל פרידמן מצאתי:

"פרידמן תומך בצמצום סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים שחוקקה הכנסת"
תוצאות לפי ישובים 706856
בדיוק מה שאמרתי.
מכיוון שהוא תומך בצמצום סמכותו של בית המשפט (על ידי חקיקה!) הרי שהוא מכיר בסמכות זו.
למה אתה לא קורא את מה שאני כותב?
תוצאות לפי ישובים 706858
מעניין שהן שפטל והן חיים משגב מתנגדים לחוק פסקת ההתגברות בטענה שבכך יש הכרה בזכותו של בג"ץ לבטל חוקים, דבר שאין לו. וכיוון שבג"ץ נוטל לעצמו סמכות שאין לו על פי החוק, שניהם סבורים שצריך לחקוק חוק מפורש שאוסר עליו לפסול חוקים‏1, ואז הוא אולי יבין.
מהציטוט הקצר שהבאתי מויקיפדיה קשה להסיק מסקנות נרחבות כי חסר מידע. לא בהכרח נובע שפרידמן מתכוון לחקיקה (אבל סביר שכן), וממה שספרתי ברור מעל לכל ספק שמהמשפט הקצר הזה לא נובע בהכרח שהוא מכיר בסמכותו של בית המשפט לבטל חוקים בגלל חוק כבוד האדם וחירותו. אתה רואה בברור שייתכן אחרת. אתה קופץ למסקנות רחוקות מדי.
ובהזדמנות זו ברצוני להעיר על משהו שמאד הפריע לי בדבריך במספר הזדמנויות. כל פעם שאני מביא דברים של משפטן שלא חושב כמוך, אתה אומר שהוא משתמש בנימוקים משפטיים בגלל דעותיו הימניות. כולנו אזרחים. לכולנו יש דיעות פוליטיות, ואפילו אהרן ברק הגורו הקדוש יש לו דעות פוליטיות מוצקות, ואני יודע לנחשן בדיוק בגלל ההתבטאויות "המשפטיות" שלו. אני מוכן להמר הימור ללא סיכון, שלו היה נערך משאל עם על ההתנתקות ועל אוסלו הוא היה מצביע בעד. למה אתה מתווכח אתי על הנושאים האלה? אני הרי ימני במוצהר. מה הטעם אם כך?

1 הדברים האלה נאמרו מפי שני עורכי הדין האלה בתכניות שונות ובימים שונים, כל אחד בנפרד.
תוצאות לפי ישובים 706860
למען הסר ספק לגבי דניאל פרידמן, הנה דברים שאמר (עם השמטות) בראיון לדה מרקר לפני שבועיים (5.5.2019):
" לגבי השינויים ביחסי בג"ץ והכנסת — עקרונית אני לא מתנגד, אפילו תומך ביוזמת פסקת ההתגברות. אני בעצמי הגשתי הצעה לחקיקת פסקת התגברות כשכיהנתי כשר משפטים... הנוסח שקידמתי כשר משפטים דיבר על כך שהכנסת תוכל לחוקק מחדש חוק שנפסל בבג"ץ ברוב של 61 חברי כנסת ובתנאי שלא יהיו יותר מ–55 חברי כנסת מתנגדים. אני חושב שיתרונות ההצעה מבחינת בית המשפט לא הוערכו די הצורך בשעתו. יש בהצעה משום הכרה של הכנסת בסמכות של בית המשפט לבטל חוקים של הכנסת... בית המשפט, או חלק מתומכיו, אמנם סבורים שסמכותו לבטל חוקים היא דבר מובן מאליו, אבל זה לא נכון. שאלת מקור הסמכות לבטל חוקים עומדת בבסיס המחלוקת סביב בג"ץ. אם הצעת פסקת ההתגברות שיזמנו בתקופתי במשרד המשפטים היתה עוברת, היתה לבג"ץ לגיטימציה גדולה יותר בציבור ובכנסת — ואי־אפשר היה לתקוף אותו כפי שעושים היום... ככלל, אני מאמין בפיקוח של בג"ץ על חקיקה של הכנסת, אבל במידה. מצד אחד היה רצון שלא כל חוק שנפסל יחוקק מחדש. מצד שני, לא רצינו לקבוע רוב גבוה מ–61 משום שיש שאלה סבוכה — אם לכנסת יש בכלל סמכות לכבול את ידי עצמה ולכבול את ידיה של כנסת עתידית, באופן שיאפשר חקיקת חוק רק ברוב מסוים שהוא מעבר לרוב 'רגיל'...מניעה של כל ביקורת שיפוטית על חקיקה נשמעת לי צעד מרחיק לכת, אף שזה היה המצב בעבר. אני לא תומך בזה. אני מאמין באיזון בין הרשויות, וההצעה שהגשתי בעבר היא הנוסחה הנכונה בעיני".
תוצאות לפי ישובים 706861
הקטע שהבאת אכן מציג דעתו של דניאל פרידמן, וזה חדש לי ומעניין. בוויכוח בינינו אם לבית המשפט יש היום סמכות לפסול חוק של הכנסת הוא חושב שאין לו, כלומר בוויכוח הזה הוא חושב כמוני: "בית המשפט, או חלק מתומכיו, אמנם סבורים שסמכותו לבטל חוקים היא דבר מובן מאליו,אבל זה לא נכון.
השונה בינו ובין שפטל ומשגב, הוא לגבי מה שצריך לעשות בעתיד. כלומר, אין הבדל מבחינת הפרשנות המשפטית אבל יש הבדל מבחינת ההשקפה מה צריך לעשות בעתיד, ובעניין הזה יש באמת מקום לציין מה עולם הערכים של הדובר. וכאן ההבדל ברור. מאחר שהיום אין לפי פרידמן סמכות לבית המפשט לבטל חוקים, הוא רוצה באמצעות חקיקה להסמיך אותו לעשות זאת על ידי פסקת התגברות. בכך הוא גם מעגן את הסמכות הזאת אבל גם עושה זאת תוך כדי איזה שהוא איזון, כלומר בבטלו חוק בית המשפט יודע שלא מדובר בסוף פסוק ואולי ישקול ביתר עמקות את החלטתו. שפטל ומשגב מפרשים את הקיים בהווה בדיוק כפי שפרידמן עושה אבל הם אומרים שבאמצעות חקיקה צריך לעגן את המצב הקיים כך שלא יהיה מקום לפרשנות מעוותת. הדברים האלה פותחים גם לי חלון ראיה מסוים. אני נוטה לקבל את רצון השניים האחרונים, אבל אולי בכל זאת יש מקום לחשוב אם לא רצוי שתהיה בכל זאת איזו ביקורת על חקיקת הכנסת, אבל באופן יותר מאוזן, על ידי פסקת ההתגברות.
תוצאות לפי ישובים 706864
אני חושב שאתה טועה לחלוטין בהבנת הפסקה הזו בדבריו של פרידמן.

כדי להבין אותו נתחיל מהסוף: "מניעה של כל ביקורת שיפוטית על חקיקה נשמעת לי צעד מרחיק לכת, אף שזה היה המצב בעבר. אני לא תומך בזה."
"אף שזה היה בעבר"- היינו לפני פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כיום ישנה ביקורת שיפוטית על חקיקה, והוא לא תומך במניעה שלה.

"בית המשפט, או חלק מתומכיו, אמנם סבורים שסמכותו לבטל חוקים היא דבר מובן מאליו, אבל זה לא נכון. שאלת מקור הסמכות לבטל חוקים עומדת בבסיס המחלוקת סביב בג"ץ. אם הצעת פסקת ההתגברות שיזמנו בתקופתי במשרד המשפטים היתה עוברת, היתה לבג"ץ לגיטימציה גדולה יותר בציבור ובכנסת — ואי־אפשר היה לתקוף אותו כפי שעושים היום."

על מה אומר פרידמן שהוא לא נכון? לא שיש לבג"ץ סמכות (כמו שגם הוא חושב). מה שלא נכון הוא שזה מובן מאליו, כי עובדה שיש מחלוקת. כי יש מי שאומרים שאין לבג"ץ סמכות. לא שהוא מסכים עם מי שאומרים שאין לבג"ץ סמכות, הוא רק חושב שפסקת ההתגברות שלו היתה הופכת את זה למובן מאליו ולא היתה כלל מחלוקת.

ראה גם מה שאמר פרידמן כאשר אושרה בממשלה הצעת החוק שלו לתיקון חוק יסוד: השפיטה (ב 2007), אותה הצעת חוק עליה הוא מדבר בראיון:
""זו נקודת תפנית ושלב חשוב בהחזרת יכולת המשילות לממשלה ובחיזוק מעמדה של הכנסת. בד בבד, הצעת החוק לא פוגעת בבית המשפט העליון, אלא מחזקת אותו - כך שלראשונה בהיסטוריה של מדינת ישראל ניתנת לו הלגיטמציה לבטל חוקי כנסת בהסתמך על חוקי יסוד בעלי סעיף ההגבלה. יחד עם זאת, תמשך עליונות הכנסת על ידי אפשרות מתן העיון ונימוקי בית משפט עליו"
ודוק- לא הסמכות, אלא הלגיטימציה. סמכות יש לו, אבל לגיטימציה ציבורית חסרה לו. את הלגיטימציה רצה להשיג פרידמן על ידי הגבלת הסמכות לבטל חוקים לבית המשפט העליון בלבד, ועל ידי פסקת התגברות ברוב של 61 ח"כים ולא יותר מ 55 מתנגדים.

בעניין סמכויות בית המשפט אזכיר גם את סעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה (1984). אחרי סעיף 1. שקובע למי נתונה זכות השפיטה, מגיע סעיף 2. שקובע את עקרון אי- התלות: "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין."
תוצאות לפי ישובים 706865
"לא נכון שזה קיים" ו"לא נכון שזה מובן מאליו" זה כמעט אותו דבר אם לא בדיוק אותו דבר. זה רק עניין של ניסוח.
לדעתי אותה הצעת חוק יסוד השפיטה מ 2007 אינה הצעת חוק שאושרה על ידי הכנסת, והיא שוררת היום. כי אם זה כך איני מבין שום דבר. בדוק זאת.
תוצאות לפי ישובים 706874
לא זה לא. אני יכול להסכים עם משהו אבל לציין שהוא לא מובן מאליו, כי יש מי שחושב ההיפך. זה להבנתי מה שפרידמן אומר.

הדיון איתך מאוד מתסכל. אני מצטט את פרידמן שאומר ''אם הצעת פסקת ההתגברות שיזמנו בתקופתי במשרד המשפטים היתה עוברת...'' כלומר שהיא לא עברה. ואתה מבקש ממני לבדוק אם היא עברה או לא.
אני מניח שאתה קורא את התגובות שלי מאוד בריפרוף, האפשרויות האחרות גרועות יותר.
תוצאות לפי ישובים 706875
הוויכוח על ה"לא מובן מאליו" הגיע לנקודה שבה הוא קצת מזכיר לי את המערכון מהגשש עם ה"אתה לא תגיד נגיד. הוא כן יגיד נגיד.", ואיני חושב שיש טעם להמשיך להשקיע בו אנרגיה.
לגבי הצעת החוק של פרידמן מ 2007 כשקראתי תיאור שלה לא מצאתי את המלים "פסקת ההתגברות", ולכן חשבתי שמדובר בשני מנגנונים שונים שבעזרתם ביקש פרידמן למסד את סמכות בית המשפט העליון לפסול חוקים מצד אחד, תוך כדי כך שהוא גם מגביל אותה כפי שהסברתי בתגובה 706872 וגם עכשיו לא ברור לי לחלוטין אם מדובר בשתי הצעות של פרידמן או באותה אחת. אבל זה לא משנה לוויכוח שלנו כי אם גם לך ברור שהצעה זו לא עברה אז אין וויכוח לפחות בעניין הזה. חוץ מזה הדיון כרגע הוא על מה שכן או לא חושב פרידמן, וזה נושא בסך הכל שולי שחבל להיות מתוסכל בגללו.
תוצאות לפי ישובים 706876
חוץ מזה אני מבין שתגובה 706845 שבה הבאתי דוגמה שמסבירה מדוע איני חושב שחוק כבוד האדם וחירותו מסמיכה את בית המשפט העליון לבטל חוקים כל כך תסכלה אותך שבחרת להתעלם ממנה לחלוטין.
תוצאות לפי ישובים 706886
אכן התעלמתי ממנה. לא הצלחתי להבין מה בין הדוגמה שלך לנושא שעל הפרק.
הייתי מעדיף שבמקום דוגמאות היפותטיות נבדוק את המציאות.
בהזדמנות זו אני רוצה להודות לך על שגרמת לי להתעמק בעניין.

השאלה שעומדת על הפרק האם יש לבג"ץ סמכות לבטל חוקים של הכנסת. אני רוצה לצמצם את הדיון לשאלה הזו בלבד, ולא להרחיב אותו לדיון האם בג"ץ משתמש בסמכות הזו בתבונה. הרחבה כזו תכניס לדיון את ערכיהם של המתדיינים, ואז לא יכולה להיות תשובה חד משמעית. לא שהדיון הזה הוא לא לגיטימי, להיפך. אבל הנושא שלנו כאן הוא הסמכות העקרונית של בג"ץ להפעיל ביקורת שיפוטית על החקיקה.

אני מקווה שמוסכם בינינו שהביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת מוגדרת היטב בחוק, ומוסכמת על הכל. כאשר בג"ץ פוסל את החלטת שר הפנים לא לאפשר למישהי להכנס לארץ אין ספק שזה במסגרת סמכותו. השאלה היא האם השתמש בסמכותו בתבונה, ועל כך יש ויכוח, אבל גם שפטל לא יכול להגיד שאסור לו בכלל להתערב. לא רק שמותר לו להתערב, אלא שזה תפקידו וזו חובתו בחוק.

לעומת הביקורת השיפוטית של בג"ץ על הזרוע המבצעת, מנגנון הפעלת הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת לא מוגדר בחוק. ואף כי לדעת רבים וטובים, פסקת ההגבלה בחוקי היסוד מהווה ביודעין את ההסמכה לבית המשפט לפסול חוקים של הכנסת, הרי אין על כך קונסנזוס, בוודאי שלא בציבור.
התחלתי להתעמק בהיסטוריה של הביקורת השיפוטית של בג"ץ על הכנסת, וראיתי שהתשתית עבורה קשורה קשר אמיץ לשאלת חוקה לישראל, ובפרט לחוק יסוד: החקיקה, שמעולם לא עבר בכנסת, והותיר לאקונה חוקתית עצומה.
התחלתי בכתיבת תגובה אבל נראה לי שרוחב היריעה יחייב אותי לכתוב מאמר לאייל בעניין, הרי אני עוד חייב לך דיון מעמיק בפס"ד המזרחי. בכל מקרה לא אשלים את הבנתי בעניין עד שאקרא את ביקורתו של ד"ר פרידמן ב"הארנק והחרב".
הנושא רחב ועמוק, אבל פטור בלא כלום אי אפשר, אז אניח כאן התחלה.

העיקרון שהנחה את בג"ץ מאז ומעולם הוא שאין לו סמכות לדון בסבירותם או בתבונתם של מעשי החקיקה של הכנסת. עקרון זה נשאר בתוקפו גם אחרי "המהפכה החוקתית" ויש המון ציטוטים לכך מפסקי דין מכל שנות המדינה.
הביקורת היחידה של בג"ץ על מעשה החקיקה היא כאשר זו נעשתה שלא כדין. כלומר שהיא סותרת את הכללים שהכנסת עצמה קבעה.
שהרי אם הכנסת מחוקקת בניגוד לחוקים שהיא עצמה קבעה, בוודאי אם היא מחוקקת בסתירה לחוקי יסוד, מי יגיד לה שזה לא בסדר?
בבג"ץ ברגמן (1969) נדרש בית המשפט לראשונה לעניין זה. העותר, עו"ד ברגמן, טען שחוק מימון מפלגות שנחקק לקראת הבחירות לכנסת השביעית לא נתקבל כדין, כיוון שהוא נוגד את עקרון השוויון של הבחירות הקבוע בסעיף 4 של חוק יסוד: הכנסת.
בשש הכנסות הראשונות לא היה מימון מפלגות על ידי המדינה כלל. בשנות הששים התגברה הביקורת הציבורית על ההתנהלות הכספית של המפלגות ובשנת 1969 נחקק חוק מימון מפלגות, שהעניק למפלגות מימון על פי כוחן בכנסת היוצאת. העותר טען שחלוקה כזאת של הכספים מפרה את עקרון השוויון של הבחירות בכך שמפלגות חדשות לא יכולות לזכות במימון ומופלות לרעה מול מפלגות קיימות.
סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת קובע:
"הכנסת תיבחר בבחירות כלליות, ארציות, ישירות, שוות, חשאיות ויחסיות, לפי חוק הבחירות לכנסת; אין לשנות סעיף זה, אלא ברוב של חברי הכנסת." סעיף 46 לחוק מחדד שהרוב המוחלט לשינוי סעיף 4. חייב להתקיים בכל אחד משלבי החקיקה.
אם כך יש לנו כאן חוק יסוד משוריין ועתירה שטוענת שחקיקה חדשה של הכנסת לא עמדה בתנאיו, בטענה שהשוויון בסעיף זה לא מדבר רק על "קול אחד לכל אחד" אלא גם על השוויון בזכות להיבחר.
האם לבית המשפט יש סמכות לשפוט עניין זה?
בית המשפט פסל את סעיף 6. בחוק מימון מפלגות. הוא מציע לכנסת לעשות אחת משתיים: או לחוקק מחדש את חוק מימון מפלגות ברוב הדרוש שמתגבר על השריון שבחוק היסוד, או לתקן את חוק המימון כדי להסיר את אי השוויון, ואף הציע דרך לתיקון כזה.
אבל בשאלה התאורטית של עצם השפיטות בית המשפט לא נגע:
"בדיון זה היו עשויות להתעורר שאלות חוקתיות מוקדמות נכבדות מאוד, בדבר מעמדם של חוקי־היסוד ובדבר שפיטותה בפני בית־משפט זה של השאלה אם קיימה הכנסת הלכה למעשה הגבלה שהטילה על עצמה... היועץ המשפטי פטר אותנו מלהיכנס לעבי הקורה הזאת, בהודיעו בהודעתו מטעם המשיבים כי ״אין המשיבים נוקטים עמדה בשאלה אם כשרותו המשפטית של דבר חקיקה הוא עניין שפיט בפני בית־משפט זה, באשר הם סבורים כי לגופו של עניין אין לעתירה על מה שתסמוך״. על הודעה זו הוא חזר גם בעיקרי הטיעון שלו וגם בטענותיו בעל־פה ביום התשובה, וכאשר נשאל מה תהא עמדתו אם בית־המשפט ימצא שיש לעתירה על מה שתסמוך, השיב ואמר שבמקרה כזה יהיה מוכן לעמוד לרשותו של בית־המשפט ולחוות את דעתו על שאלת השפיטות. על־כן תלוי הדבר בבית־משפט זה עצמו, אם ירצה להיכנס על־פי יזמתו לבירור שאלת השפיטות. החלטנו שלא לעשות כן, מפני שמטעמים מובנים תובעות הבעיות המהותיות אשר הועמדו לפנינו בדיון זה פתרון דחוף, ובירור השאלות החוקתיות המוקדמות היה מצריך דיון ממושך בפני עצמו. נשאיר איפוא את עניין השפיטות בצריך עיון, ומובן מאליו שבכל אשר נאמר כאן אין משום הבעת דעה עליו".
כלומר שהממשלה (המשיבים) באמצעות שליחה היועמ"ש, פלוני מ. שמגר, העדיפה לשתוק בעניין הסמכות של בית המשפט, ובשתיקתה זו איפשרה לבית המשפט לחרוץ את דינו‏1 מבלי להיכנס לתיאוריה של השפיטות.

____________
1 טכנית בית המשפט הוציא צו לשר האוצר שאוסר עליו לפעול לפי סעיף 6. עד שיחוקק במחדש ברוב הדרוש או שיתוקן באופן שיסיר את אי השוויון. בסופו של דבר חוקק ב 1973 חוק מימון המפלגות הנוכחי המממן את הסיעות בדיעבד על פי התוצאה שהשיגו בבחירות, בדומה להצעת בג"ץ.
תוצאות לפי ישובים 706888
אתה פותח ואומר שלא הצלחת להבין את כוונתי ואחר כך פוצח בהרצאה ארוכה, שמן הסתם אינה קשורה לדבריי, שכן אתה עצמך מצהיר שלא הבנתם. לכן הרשה לי להתעלם מההרצאה הארוכה ולנסות בכל זאת להסביר את כוונתי. אעשה זאת בשלבים. טענת באחת מתגובותיך הקודמות שסעיף 8 בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו "נותן חירות" לבית המשפט העליון לפסול חוק של הכנסת, וככל שאני מבין על כך הוויכוח. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו כתוב שאסור לפגוע בזכויות שלפי חוק זה אלא על ידי חוק "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל וכו'. נניח שבסעיף הזה היה כתוב רק שאסור לפגוע בזכויות שלפי חוק זה אלא על ידי חוק. נקודה. בלי ההמשך. האם גם אז היה מותר לבית המשפט העליון לפסול חוק של הכנסת?
תוצאות לפי ישובים 706891
לדעתי לא.

לכנסת מותר לחוקק ככל העולה על רוחה. המגבלות שחשופות לביקורת שיפוטית הן רק ההגבלות שהיא השיתה על עצמה.
הכנסת קבעה בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל (1980) שירושלים היא מקום מושבם של נשיא המדינה, הכנסת, הממשלה ובית המשפט העליון. כל עוד לא שוריין החוק שום דבר לא מנע ממנה לחוקק חוק פיתוח הנגב שיקבע שמקום מושבם יהיה באר שבע.
כל הפואנטה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היא בפסקת ההגבלה ובשיריון, שנמחק בהסתייגות בקריאה שניה ושלישית על חודו של קול כאשר ח"כ צ'רלי ביטון הפך את הצבעתו. חוק יסוד: החקיקה, היה אמור להשלים את חוקי היסוד הקודמים ולהעניק להם את המעמד החוקתי המפורש, אבל נפל בכנסת ב 1993 בקריאה שניה ושלישית.
נשארנו רק עם פסקת ההגבלה, וזה משהו, בלעדיה היה החוק הצהרתי ולא מעשי. הוספה של פסקת התגברות עדיפה מבחינת שרירות החוק על פני ביטול פסקת ההגבלה, שתרוקן אותו מתוכן.
תוצאות לפי ישובים 706897
אני שב לסעיף 8 בחוק. נראה לי שאתה רואה בסעיף הזה רק איזו מגבלה שהכנסת מטילה על עצמה, ומפספס את העיקר. הרי לפגוע בכבוד האדם וחירותו אפשר לא רק על ידי הכנסת ולא רק על ידי חקיקה. הדבר יכול להיעשות גם על ידי עובדי ציבור אחרים, כמו שרים או פקידי מדינה או אחרים. לפי האופן שבו אני מבין את הסעיף הזה, יש בו דווקא התייחסות לחריג. לאף אחד לא מותר לעבור על החוק הזה למעט הכנסת עצמה באמצעות חקיקה, וכשהיא עושה זאת היא צריכה לעשות זאת באופן הולם וכו'. לו ניסוח החוק היה ללא התוספת, כפי שהצגתי בתגובתי הקודמת, הוא בכל זאת היה משמעותי ורלוונטי. משמעותו הייתה שלאף אחד לא מותר לעבור על החוק הזה אלא רק על הכנסת עצמה באמצעות חקיקה.
עכשיו אעבור לדוגמה שלי. בדוגמה ההיפותטית שלי ישנו חוק לפיו לאף אחד לא מותר לעשות ניתוחי מוח למעט לרופאים שהתמחו ספציפית בנושא הזה. החוק הזה, בניסוחו החלקי שהצגתי עד עתה, כפי שהוא הוא שלם ומובן. אבל הוספתי לו מגבלה. המורשים, כשהם עוסקים בכך, חייבים לעסוק בכך רק תוך הסמכות על מה שלמדו. נניח שמישהו פונה לבית המשפט בטענה שניתוח שנעשה לבן משפחתו נעשה אמנם על ידי רופה מורשה, אבל הרופא לא עשה זאת כפי שלמד בהסמכתו. השופטים, הרי, אינם מבינים דבר בניתוחי מוח, ואינם יכולים לפסוק בעניין הזה, מבלי שהצדדים יביאו מומחים בשטח הזה שיתנו חוות דעת מקצועית אם קוימה המגבלה הזאת בחוק.
ואם נחזור לסעיף 8 בחוק, מי הוא המומחה שמבין בערכיה של מדינות ישראל? לדעתי, האחרונים שהם מומחים בתחום הזה הם השופטים. כל אזרח רואה את הערכים האלה דרך עיניו הפרטיות, ואין לשופטי בג"ץ שום יתרון על אחרים.
תוצאות לפי ישובים 706911
>> הרי לפגוע בכבוד האדם וחירותו אפשר לא רק על ידי הכנסת ולא רק על ידי חקיקה. הדבר יכול להיעשות גם על ידי עובדי ציבור אחרים, כמו שרים או פקידי מדינה או אחרים.

לכן הבדלתי. הביקורת של בג"ץ על הרשות המבצעת מעוגנת היטב בחוק. כאשר רשות מקבלת החלטה שפגעה באדם, והאדם עותר לבג"ץ, בג"ץ הוא הפוסק היחיד האם הפגיעה הייתה מוצדקת או לא. אבל כאשר הכנסת מחוקקת חוק שפוגע באדם, מי יגיד לה אם הפגיעה מוצדקת או לא? לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו- אף אחד. אחריו- בית המשפט.

>> ואם נחזור לסעיף 8 בחוק, מי הוא המומחה שמבין בערכיה של מדינות ישראל?

יש התמחות כזו, משפט חוקתי. המומחים הגדולים ביותר בארץ בתחום הם פרופ' אמנון רובינשטיין והשופט אהרן ברק. אני מבין שאין לך הערכה רבה למקצוע הזה, אבל הוא קיים. החוק הוא מקצוע הרבה יותר ריאלי ממה שהוא נתפס בציבור.

>> כל אזרח רואה את הערכים האלה דרך עיניו הפרטיות, ואין לשופטי בג"ץ שום יתרון על אחרים.

לא מדובר על הערכים האישיים של כל אחד, אלא רק על הערכים שמתבטאים בחוק ובפסיקה. השופט אגרנט לא המציא בבג"ץ קול העם את חופש הביטוי כערך אישי שלו, אלא כערך של המדינה שנובע מהערכים של המדינה שכן מבוטאים בחוק ובהכרזת העצמאות. השופט אגרנט קבע מבחן מתי ייסוג חופש הביטוי כאשר הוא מתנגש עם ערך או אינטרס אחר של המדינה, כמו שלום הציבור. על הפסיקה שלו נשענות הפסיקות הבאות, וכן הלאה.

העבודה של שופטי בג"ץ היא איזון בין ערכים כאלה. יש מי שהוא מנתח מוח, ויש מי שהוא מנתח חוקים. זה לא שהערכים של שופטי בג"ץ נכונים יותר מהערכים שלי ושלך, זה שהם מוכשרים ובעלי נסיון בפרשנות של החוק. הם לא קובעים מה יהיו החוקים, אבל הם קובעים איך משתמשים בהם. חוק יסוד: השפיטה נתן להם עצמאות מלאה- "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין."
תוצאות לפי ישובים 706922
אתה מערבב בין ''ערכיה של מדינת ישראל'' ו''חוקיה של מדינת ישראל''. לו המחוקק היה מתכוון למושג השני הוא היה כותב אותו בחוק הספציפי הזה ולא בוחר במושג הראשון. ''ערכיה של מדינת ישראל'' לא כתובים בשום ספר חוקים, ושום שופט כולל אדון ''הכול שפיט'' אינו מומחה בהם יותר מאשר כל אדם אחר.
תוצאות לפי ישובים 706924
האין ערכיה של מדינת ישראל כתובים בהכרזת העצמאות?
תוצאות לפי ישובים 706927
איני יודע. מכל מקום, בערך "משפט חוקתי" בויקיפדיה המילה "ערכים" לא מופיעה כלל, ולכן המומחים במשפט החוקתי לא בהכרח מומחים ב"ערכים". איני בטוח אם הבנת את דבריי, אבל כשדיברתי על פגיעה מצד גופים אחרים מלבד הכנסת התכוונתי אך ורק לכתוב באותו סעיף 8 שעל משמעותו אנו מתווכחים: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה ...". אמרתי שהמלים האלה לא מתכוונות רק לכנסת אלא לכל מי שיכול לפגוע. ההמשך שמצביע על היוצא מהכלל מכוון לכנסת.
תוצאות לפי ישובים 706928
לדעתי כן. הכרזת העצמאות מאריכה ומפרטת את המחויבות של המדינה לעם היהודי כערך עליון שלה, ואחר כך את כל שאר הערכים. משם לקח בג"ץ את ערך השוויון שהוא השתמש בו פעמים רבות, הרבה לפני שהוא עוגן בתיקון לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ערך שמירת השבת למשל, הוא ערך של המדינה. כך קבע בג"ץ מספר פעמים:
השופט אגרנט בבג"ץ מירון (1969): ""דבר המלמד שהוא (המחוקק, א.ז.) ראה את העניין של שמירת השבת, במובן האמור, משום קניין לאומי של העם היהודי, שיש לשמור עליו במדינת-ישראל"
השופטת דורנר בבג"ץ הנדימן (2003) : "קביעת יום המנוחה ליהודים בשבת מגשימה את ערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. שני ערכים אלה משתלבים בהרמוניה מלאה בחוק הנדון. ליום מנוחה לעובדים מטרה סוציאלית וחברתית, ואילו היהדות, שהנחילה לאנושות את הקונספציה של יום המנוחה השבועי, קידשה את יום השבת כיום המנוחה של בני העם היהודי. יום השבת הוא ערך לאומי לא פחות מאשר ערך דתי."
השופטת פרוקצ'יה בבג"ץ דיזיין (2005): "המטרה הדתית–לאומית של השבת משווה ערך של ציווי דתי ליום המנוחה, המשקף את היות השבת קנין לאומי של העם היהודי שיש לשומרו בקהילת ישראל."

בעניין הפרשנות ל"אין פוגעים": בדין המנהלי יש דירוג של הסמכות לרשות המבצעת. יש הסמכה מפורשת בחוק ויש הסמכה "מכללא". ה"אין פוגעים" מצטרף לדרישה בהמשך המשפט של "אלא בחוק... או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". כלומר שלא ניתן לרשויות הסמכות לפגוע בזכויות מבלי הסמכה מפורשת בחוק. "בחוק" משמעותו בחקיקה ראשית, ו"לפי חוק" משמעותו בחקיקה משנית- תקנות וצווים שהוצאו מכוח החוק. הדרישה השניה אם כך היא שתקנות וצווים הפוגעים בזכויות יקבלו הסמכה מפורשת לכך בחוק שמתוקפו הם יצאו.

הדוגמה הקלאסית היא חוק שעות עבודה ומנוחה שהבאתי כדוגמה למעלה, שפוגע בחופש העיסוק ומכוחו פקחים נותנים קנסות למי שמעסיק יהודים בשבת.
תוצאות לפי ישובים 706933
באותו סעיף 8 לא כתוב שהכנסת יכולה לחוקק חוק סותר רק כזה שהולם את הכתוב במגילת העצמאות. אז גם אם זה נכון שמגילת העצמאות מורכבת מערכים כאלה, אולי יש עוד ערכים שלפיהם פועלת הכנסת?‏1

1 כמו שאמר אחד מהאחים מרקס: אלה העקרונות שלי, ואם הם לא מוצאים חן בעיניך, יש לי עוד עקרונות. . .
תוצאות לפי ישובים 706935
סעיף 8. אומר חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, ואילו סעיפים 1. ו 1א. מכריזים מאיפה יונקים את הערכים האלה. סעיף 1. אומר "ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל." וסעיף 1א. אומר "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית."

יש עוד ערכים שעל פיהם פועלת הכנסת, לפי חוק יסוד: הכנסת. פומביות הדיון, לדוגמה. ולפי סעיף 7. א. המפורסם הכנסת לא מקבלת לקרבה מי שהוא גזען, אנטי דמוקרט או אנטי ציוני, במובן הצר של כל אחד מהם. אבל חוק יסוד: החקיקה מעולם לא נחקק, ולכן אנחנו לא יודעים אילו עוד ערכים מנחים את הכנסת בחקיקה.
תוצאות לפי ישובים 706943
"ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". ישראל מוגדרת כך במגילת העצמאות ועכשיו בחוק הלאום כמדינת הלאום היהודי, אבל מה הם הערכים ? הציטוט הבא שלך הוא חוק, ולא ערכים. בקיצור אין אנו יודעים אילו ערכים מנחים את הכנסת, ולכן, כל החלק הזה של סעיף 8 הופך להיות איזו הצהרה חגיגית ולדעתי בית המשפט העליון לא יכול לבטל חוק בגללה.
תוצאות לפי ישובים 706948
אני חושב שאתה מכיר את הערכים שמופיעים בהכרזת העצמאות. ולא מדובר בערכים שמנחים את הכנסת אלא בערכים של המדינה כיהודית ודמוקרטית. לדוגמה: כיהודית השבת כיום המנוחה, כדמוקרטית עקרון השוויון. כיהודית השאיפה לעליה יהודית וקיבוץ גלויות, כדמוקרטית חופש הפרט.

לדעתך בית המשפט לא יכול לבטל חוק בגללה, לדעתי כן. בכל מקרה הדעה שלנו לא אמורה לקבוע-
א. שנינו לא משפטנים חוקתיים. ההסברים שלך הם לא משפטיים, ואני יכול רק לצטט משפטנים.
ב. אין מי שיש לו סמכות להגיד לבג"ץ איך לפרש את החוק. פרשנותו של בג"ץ היא תמיד הקובעת. כך קובע חוק יסוד: השפיטה - "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה , זולת מרותו של הדין."
תוצאות לפי ישובים 706866
ואכן בויקיפדיה בערך "חוק יסוד השפיטה" לא מצאתי בטקסט 2007 וגם לא 2008.
תוצאות לפי ישובים 706872
שכחתי להתייחס למשפט הראשון בתגובתך, אותו "נתחיל מהסוף". אין וויכוח על כך שבית המשפט העליון מנצל כתירוץ את חוק כבוד האדם וחירותו כדי לשנות חוקים. כ"פרשן החוק" הוא מפרש את החוק בצורה מעוותת כפי שאתה עושה על מנת להעניק לעצמו סמכות כזאת. ציטטתי מספר פעמים את המשפטן פוזנר שאומר שעבור ברק החוק הוא רק טיוטה ראשונה שאיתה יכול בית המשפט לבנות חוק כרצונו. אני מאד לא אוהב את הביטוי "פרשני החוק". אני חושב שפרשני החוק הכי טובים הם חברי הכנסת שהעבירו בהצבעה את החוק, ואין צורך בגורם חיצוני שיסביר להם למה התכוונו.
מכל מקום, פרידמן, שחי בעולמנו היה מודע לכך, והוא חשב שזה בלתי ראוי, וביקש דרך למסד את ביקורת בג"ץ על הכנסת דרך חוק מפורש, אבל חשב שאם עושים זאת צריך לעשות זאת עם מגבלות. לכן דיבר על פסקת ההתגברות או אותו תיקון חוק יסוד השפיטה מ 2007. אבל הוא לא הצליח להעביר שום דבר בנושאי בית המשפט העליון, כי שופטי העליון לקחו בתירוץ בלתי ראוי את הסמכות הזאת לידיהם, ודי היה להם בכך. הם לא רצו שיוטלו עליהם מגבלות.
מאז שכתבתי את תגובתי בעניין עמדתי לגבי גישת פרידמן וגישת שפטל ומשגב שעדיין לא נקבעה אז, עבר זמן. והגעתי למסקנה שאני מעדיף את גישתם, כי עם חוק התגברות נראה לי שאין לדבר סוף. הכנסת תפסול את הפסילה ובית המשפט ישוב ויפסול את פסילת הפסילה. יש להפריד בין הרשיות. ישנם מחוקקי החוק, וישנם השופטים על פיו.
תוצאות לפי ישובים 706862
רפרפתי גם בראיון במלואו. זה מעניין שדניאל פרידמן תומך בחוק החסינות במתכונתו המקורית, אבל מסתייג מחקיקה רטרואקטיבית. לי אין דעה ברורה אילו משתי מתכונות החוק עדיפה, אבל כמו דניאל פרידמן אני חושב שבכל מקרה אסור לעשות את השינוי הזה רטרואקטיבית. כלומר אסור שיחול על נתניהו ואולי עוד כמה צדיקים שמחכים אולי להגשת כתב אישום.
תוצאות לפי ישובים 706842
כשאני חושב על הדיונים שלנו בענין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נראה לי שהייתי עדין מדי בניסוחים שלי. על כן אתנסח מחדש בצורה בוטה, כנהוג במקומותינו:

1. חברי הכנסת שטענו "לא ידענו על מה אנחנו מצביעים" או שמשקרים במצח נחושה, או שלא הקשיבו בכלל בדיונים בכנסת על החוק והתרשלו בתפקידם רשלנות פושעת. גם מי שהגישו את החוק וגם מי שהביעו את התנגדותם לו מעל בימת הכנסת ובקריאות ביניים מהאולם, הסבירו בדיוק על מה הם מצביעים, והבאתי את הציטוטים.
2. כל מי שטען שבג"ץ חרג מסמכותו כאשר פסל חוקים של הכנסת לא הביא לכך בדל של ראיה. כל הטענות על חריגה של בג"ץ מסמכותו הן טענות שנועדו לשרת עמדות פוליטיות, של מי שמסתמך על מאמרי דעה מוטים ושקריים ומפרש באופן מעוות כרצונו את כותרות העיתונים, ולא קרא (או אולי קרא אבל העדיף לא להתייחס) את פסקי הדין אותם הוא תוקף.
3. הטענות על "דיקטטורה של בג"ץ" שפוגעת במשילות, ש"דמוקרטיה היא שלטון הרוב", וששומרי הסף הם אליטה/חונטה שחוטפת את השלטון מידי נציגי העם, כולן נועדו לשרת אג'נדה אנטי דמוקרטית שבה הקואליציה רשאית לעשות ככל העולה על רוחה, גם אם זה מנוגד לחוק ולעקרונות היסוד הדמוקרטיים. אג'נדה בה מדינת ישראל היא קודם כל מדינה יהודית, ואם זה מסתדר אפשר גם שתהיה דמוקרטית במידת מה. אג'נדה שרחוקה כרחוק מזרח ממערב מחזונם של אבותיה הרוחניים של המדינה. לא רק של הרצל, בורוכוב וכצנלסון, אלא גם של ז'בוטינסקי ובגין. מי שטוען שאל לו לבג"ץ להתערב כאשר הממשלה שולחת את המסתננים לשנות מאסר או שוללת את זכות הקנין מערבים תומך, ביודעין או שלא, בריקון המושג "יהודית ודמוקרטית" מתוכנו, ושותף ביודעין או שלא, בהפיכה כנגד הערכים המגולמים בהכרזת העצמאות.
INGSOC 706843
מעבר לעניינים מהותיים / עקרוניים, אני אפילו לא מבין איך האנשים, שטוענים שלבתי משפט אין סמכות לפסול חקיקה או לבדוק אם התנהלות הממשלה חורגת מהחוק, חושבים שמדינה מוזרה שכזאת אמורה לתפקד במישור הפורמלי/פרוצדורלי. עזבו שניה ערכים ואת כל השטויות הללו. איך זה בכלל עובד, תחת ההנחה שנשארה משמעות למושג שלטון חוק מעבר למשמעות של ״מה שמתחשק לשלטון בכל רגע נתון זה החוק״?

נבחרה כנסת והיא מעבירה חוק שמנוגד לחוק יסוד. מה עושים עכשיו? איך החוק אמור להתנהל במסגרת של גוף חוקים לא עקבי שסותר את עצמו בצורה שקשה לישב? מה מותר ומה אסור? דבר המפלגה זה החוק ודבר החוק זה המפלגה?
INGSOC 706848
מבחינה מעשית אפשר להתנהל על פי כללים פשוטים: הקונקרטי עדיף על הכללי, המאוחר עדיף על המוקדם.
INGSOC 706850
אנחנו מדברים על מערכת חוקים של מדינה או על המהדורה האחרונה של Magic the gathering?
INGSOC 706853
כמו בצבא? פקודה אחרונה קובעת?
INGSOC 706857
אם זאת תשובה רצינית, לא בצחוק ומיצגת עמדה פופולרית בקרב אנשי ימין, זה מסביר כל כך הרבה.
INGSOC 706900
לא יודע מה חושבים אחרים. להבנתי שאלת איך אפשר להחליט מה קובע מבחינה טכנית, הצעתי דרך פשוטה.
INGSOC 706930
פשטני ופשוט זה לא אותו דבר. ההצעה שלך היא ההיפך מהמושג שלטון חוק. במקום בו השלטון והמחוקק יכולים להתעלם מהחוק הקיים אין שלטון חוק.
תוצאות לפי ישובים 706846
1. איני יודע על אילו חברי כנסת אתה מדבר ובקשר למה, ולכן איני יכול להתייחס.
2. אני חושב שהראיה היחידה שמביאים כדי להראות שלבית המשפט מותר לפסול חוקים היא אותו חוק כבוד האדם וחירותו, וכפי שאני כל הזמן טוען כולל בתגובה שכתבתי לך לפני תגובה זו, לדעתי זה לא כתוב שם וממילא אין זו ראיה.
3. סעיף זה הוא קצת מבולבל אבל נשמע מאד מתלהם. עליו אני יכול לומר רק כפי שהגבתי פעם לתגובה שלא ארז: "מחיאות כפיים".
תוצאות לפי ישובים 706854
גם פרידמן טוען שצריך לצמצם את היכולת של פסילת חוקים על ידי בית המשפט העליון, לצמצם ולא לבטל . ודאי שאי אפשר להנהיג כאן את הכלל שהחלטה אחרונה קובעת. פירושה שחקיקת חוק מבטלת את כל החוקים הקודמים שסותרים אותו.
תוצאות לפי ישובים 706809
אגב, אני חולק על דבריך לפיהם אותו עיקרון בסיסי של ההבדל בין אזרח ואיש המנהל, הוא מעין פסיקה של בית המשפט העליון. החוק שלנו מבוסס על החוק האנגלי ששרר כאן בזמן המנדט, והוא ממלא חללים שחסרים בחקיקה של הכנסת.
בהקשר זה יש לי סיפור מאד ישן (אני חושב שעברו מאז יותר מחמישים שנה). אדם מאד קרוב אלי נסע ברכבת והניח את רגליו על תיק ג'ימס בונד שהיה מונח על הספסל הריק ממול. עובד הרכבת (שבאותם הזמנים נקרא קונדוקטור) ביקש ממנו להוריד את רגליו, והוא סרב בטענה שהוא לא שם את הרגליים על הספסל אלא על התיק. הקיצור אותו עובד התלונן והאדם הוזמן למשפט. במשפט, הוא הורשע, ופסק הדין הסתמך על "חוק רכבת" אוטומני ! לפיו אסור לשים רגלים על הספסל ברכבת, (וכששמים את הרגלים על תיק שנמצא על הספסל כאילו שמו אותם על הספסל. . .) השופט שתוך כדי המשפט תפש שמדובר בוויכוח עקרוני, גזר על המורשע קנס סמלי של עשר אגורות שהיו גם אז מעט מאד כסף.

חזרה לעמוד הראשי המאמר המלא

מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים